In dit artikel wordt uiteen gezet in hoeverre het loon mag worden ingehouden bij een schorsing.

20-12-2002 – conclusie
Advocaat-Generaal bij Hoge Raad

3.10. Voor zover ik weet, heeft de Hoge Raad zich hierover nooit expliciet uitgesproken. Maar er zijn wel aanwijzingen dat een zodanige zienswijze (ook) die van de Hoge Raad is.

In een arrest van 1925(21) verwierp de Hoge Raad een cassatieberoep tegen het oordeel van de Amsterdamse rechtbank, gebaseerd op art. 1638d (oud) BW, dat bij schorsing loon moest worden doorbetaald. Het niet gebruik maken van de arbeid van de werknemer ten gevolge van de schorsing was door de rechtbank aangemerkt als ‘eigen schuld’ van de werkgever in de zin van dat artikel. De Hoge Raad kon zich daarmee verenigen. De stelling van de werkgever dat schorsing als vanzelf verlies van loon zou meebrengen, was door de rechtbank verworpen, terwijl de Hoge Raad daarover oordeelde: ‘dat (…) niet kan worden ingezien waarom schorsing niet gepaard kan gaan met behoud van loon’.

In het bekende arrest Gerritse/Has van 1993(22) ging het om de uitleg van een CAO-bepaling over disciplinaire maatregelen. De Hoge Raad overwoog:

‘Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie.’

Als aan de bewoordingen van een beding in een CAO met een disciplinair karakter bijzonder hoge eisen mogen worden gesteld, dan veronderstelt dat a fortiori dat er een beding is. Laatstbedoelde eis is net zo goed te stellen als het, zoals in casu, gaat om een individuele arbeidsovereenkomst.

Nog een aanwijzing voor een zodanige zienswijze van de Hoge Raad is te vinden in een arrest van enkele maanden eerder in 1993: Chicopee/Van Gerwen.(23) Het ging in die zaak om een werknemer, Van Gerwen, die hangende een ontbindingsprocedure op non-actief was gesteld, met behoud van loon. Later kwam Chicopee erachter dat de werknemer tijdens de loondoorbetaling reeds vele maanden werkzaam was in een nieuwe functie (als directeur van een verzekeringsmaatschappij). Chicopee vorderde het doorbetaalde loon over de desbetreffende periode terug. De kantonrechter wees dat toe, de rechtbank wees het af. De Hoge Raad overwoog:

‘Niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht.’

Ook dat duidt op het uitgangspunt dat tijdens schorsing loon doorbetaald dient te worden, tenzij anders overeengekomen.

3.11. Het vereiste van een uitdrukkelijk beding voor schorsing zonder doorbetaling van loon is in de literatuur de heersende, algemene opvatting.

Vanaf overweging 3.27 worden uitlatingen besproken die de regering heeft gedaan tijdens het/een wetsvoorstel inzake ‘loondoorbetaling bij ziekte’. Hierbij werden vragen gesteld als ‘krijgt een staker die ziek wordt weer loon?’. Bij de behandeling hiervan heeft de regering (vrijwel zeker) per per abuis gemeend dat bij schorsing geen dat een werknemer die geschorst is, sowieso geen loon ontvangt, zonder onderzoek te doen naar de literatuur. De regering was gewoon nét even met een ander onderwerp bezig. Zie overweging 3.36 en 3.37.

Hoge Raad 21-3-2003 (Van der Gullik/Vissers & Partners) – uitspraak

3.5 Ingevolge art 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van het loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.

(De Advocaat-Generaal maakte in zijn conclusie korte metten met het misverstand dat de regering zou hebben geuit dat een schorsing voor rekening van de werknemer

3-5-2016
Hof Den Bosch – uitspraak

Het Hof oordeelt in deze zaak dat ‘Van der Gullik/Visser & Partners’ toepassing mist. De werknemer had zich niet bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten en de primaire oorzaak van de werkverhindering lag in het feit dat hij -als vrachtwagenchauffeur- niet over een geldig rijbewijs beschikte (wegens alcoholmisbruik) en (dus) niet in de schorsing. Zie overweging 3.6.

Tijdens de behandeling van de WWZ heeft de regering verklaard dat een schorsing voor rekening van de werknemer dient te komen. Zie Arbeidsrechtelijke themata (2015), p. 243.

Voor WWZ en SVZ 2015

7:627 BW
Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

7:628 lid 1 BW
De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Uit rechtspraak blijkt dat veel gevallen voor rekening van de werkgever worden gebracht.

De WWZ (zoals gewijzigd door de SWZ 2015) leidt tot de volgende wijziging van het BW (moet nog inwerking treden):

7:627 BW
Vervalt

7:628 lid 1 BW
De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

De Memorie van Toelichting geeft de volgende uitleg

Voorgesteld wordt om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid daarvan wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt wat er nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW) zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. Zo zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling – onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer – onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft.

Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. […]

Na de eerste zes maanden kan ingevolge artikel 7:628 lid 7 BW slechts bij cao worden afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW ten nadele van de werknemer voor in de cao bepaalde functies.

Vanaf 1 januari 2015 kan niet meer ongeclausuleerd worden afgeweken van 7:628 lid 1, maar geldt als extra voorwaarde dat het moet gaan om een functie waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

WWZ Voorstel van wet (33818, 2, p. 1).

24 juni 2014 is deze wet in het Staatsblad verschenen (Stb. 2014, 216).

7:628 lid 1 komt te luiden:

Tot op heden nog niet ingevoerd

Memorie van Toelichting WWZ (33818, 3, p. 19 en 20)

Als hoofdregel in het arbeidsrecht geldt, dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor risico van de werknemer komt. In alle andere gevallen is de werkgever in beginsel wel gehouden het loon te betalen. De werkgever kan dit risico op loondoorbetaling in de individuele arbeidsovereenkomst uitsluiten voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Van deze periode van zes maanden kan echter bij cao momenteel (onbeperkt) ten nadele van de werknemer van de loondoorbetalingsplicht worden afgeweken.

Door de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting en deze bij cao onbeperkt te verlengen kunnen oproepcontracten leiden tot langdurige inkomensonzekerheid voor de werknemer. De regering meent dat de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na de genoemde periode van zes maanden daarom beperkt dient te worden. Binnen die periode blijft het wenselijk om van de loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden hiervan de omvang van de werkzaamheden door de werkgever niet altijd eenduidig is vast te stellen. Dat kan het geval zijn bij nieuwe of uitbreiding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral als het gaat om tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of de agrarische sector. Deze periode kan echter niet langer ongeclausuleerd bij cao worden verlengd (zoals nu het geval), maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Als sprake is van structurele werkzaamheden moet na de periode van zes maanden in ieder geval duidelijk (kunnen) zijn wat (ook in de toekomst) de omvang hiervan zal zijn. In die gevallen is een verdere verlenging van de termijn niet nodig en omwille van het voorkomen van langdurige inkomensonzekerheid, onwenselijk.

mei 2014
Memorie van Antwoord (33818, C, p. 101) – 1/5/2014

Aan art. 7:628 zou een lid worden toegevoegd t.b.v. klokkenluiders (Stb. 2016, 147, artikel 18) maar dit is geschrapt per 14/4/2016 (Stb. 2016, 148, artikel 18).

ARTIKEL XXIIa

1. Artikel 628, leden 5 tot en met 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip.
2. Artikel 628, leden 5 tot en met 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 628, lid 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende achttien maanden na die inwerkingtreding.

Artikel I, onderdeel C (lees: de herformulering van 7:628 lid 1) is nog niet inwerking getreden

Zie Stb. 2014, 274, artikel 1, onder f

de artikelen I, onderdelen B [schrapping 7:627], C, onder 1 [herformulering 7:628 lid 1 BW] , en Ca [7:628 lid 9: regeling afwijking lid 1] , V [7:673: transitievergoeding], XV, XXIIIa, XXIIIb, XXIIIc, XXIIId, XXIIIe, XXIIIf, XXVI, onderdelen A, voor zover het betreft artikel 1b, tweede lid, onderdeel c, van de Werkloosheidswet, C, D, E, onder 3, en G, XXX, onderdeel E, en XXXI, onderdeel B [zal nooit inwerkingtreden].

BBA 1945 vervalt op 1-7-’15 m.u.z. artt 1,2 en 8. (Stb. 2014, 274)