Categorie: Arbeidsrecht

Uitzendkracht heeft recht op zelfde loon als vaste werknemer (22 lid 1 NBBU CAO, 8 lid 1 Waadi)

28-3-2018
Rechtbank Noord-Holland – locatie Haarlem – uitspraak

Eisers hebben als uitzendkracht recht op een gelijk loon als vergelijkbare vaste medewerkers. Het maakt daarbij niet uit dat sommige eisers via verschillende ondernemingen zijn doorgeleend. Doorlening kan niet afdoen aan het recht op een gelijk loon.

Eisers in deze zaak zijn zestien uitzendkrachten, die in de periode van 2011 tot september 2015 als vrachthalmedewerker hebben gewerkt in de vrachthal van DHL en MWC op Schiphol. Zij hebben gewerkt in dienst van uitzendbureau Flexcargo en DMW.

Eisers vorderen in deze zaak betaling van loon. Flexcargo en DMW hebben het minimum-loon betaald. Eisers stellen dat zij over de hiervoor genoemde periode recht hebben op een gelijk loon als de vrachthalmedewerkers die rechtstreeks in dienst zijn van DHL en MWC. Dat gelijke loon is volgens eisers het loon van de DHL CAO en de MWC CAO. Dat CAO-loon is hoger dan het minimumloon. De vordering van eisers komt erop neer dat zij het verschil tussen dat hogere CAO-loon en het minimumloon betaald willen krijgen.

De kantonrechter geeft eisers gelijk. Uitzendkrachten hebben recht op een beloning gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dat staat in artikel 22 lid 1 van de toepasselijke NBBU CAO en artikel 8 lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Volgens de kantonrechter zijn in dit geval DHL en MWC de inlener, en er zijn bij DHL en MWC ook gelijkwaardige functies. Dat betekent dat eisers recht hebben op het loon volgens de DHL CAO en de MWC CAO.

Sommige eisers zijn door Flexcargo direct ter beschikking gesteld aan DHL, andere eisers zijn eerst aan een andere onderneming uitgeleend en pas daarna doorgeleend aan DHL. De kantonrechter oordeelt dat het voor het recht op een gelijk loon, en de toepassing van 22 lid 1 NBBU CAO en artikel 8 lid 1 Waadi, niet uitmaakt dat de uitzendkrachten zijn doorgeleend. Voor het recht op een gelijk loon moet volgens de kantonrechter worden gekeken naar de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, los van de doorlening. Dat is de onderneming waar de uitzendkrachten feitelijk hebben gewerkt. In dit geval zijn dat DHL en MWC

Opvolgend werkgeverschap en overgangsrecht (wwz)

Bij de in werking treding van de WWZ
De WWZ-wetgever heeft uiteindelijk toch gebroken met de rechtspraak. Om als opvolgend werkgever te worden aangemerkt behoeft men geen inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. (kst 33818, 8, p. 14-15)

Welke maatstaf geldt nou voor werkgeverswisselingen van vóór 1-7-2015? [update. zie Hoge Raad 17-11-’17 hieronder]

Voor 7:667 lid 5, 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b, heeft de wetgever geen overgangsrecht bepaald.

Als geen overgangsrecht is bepaald geldt: onmiddellijke werking. Terugwerkende kracht of eerbiedigende werking dient expliciet opgenomen te worden. (2 en 4 Wet algemene bepalingen en 166-170 Aanwijzingen voor de regelgeving…)

Voor de ketenregeling (7:668a lid 1) heeft de wetgever eerbiedigende werking bepaald. “Indien contract voor onbepaalde tijd op 1-7-2015 nog niet de 24 maanden is gepasseerd, maar daarna wel, dan geldt daarvoor de oude regeling.”

Andere analoge toepassing is via het ‘keuzemoment’.

Op contracten voor bepaalde tijd die worden voortgezet vanaf 1-7-2015 is 668-2

XXIIe lid 2 WWZ

Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet [vanaf 1-7-2015] is [het nieuwe 7:668a, lid 1]  eerst van toepassing, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ten hoogste zes maanden na de dag waarop de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst eindigde, met dien verstande dat in afwijking van artikel 668a, lid 1, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor dat tijdstip en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of met tussenpozen langer dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op [30-6-2015].

Volgens het oude 668a lid 5, konden ook de tussenpozen worden aangepast bij CAO.


17-11-2017
Hoge Raad – uitspraak

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

Ketenregeling en overgangsrecht WWZ

XXIIe lid 1 WWZ

[7:668a (oud)] blijft van toepassing op een op [30-6-2015] geldende collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin hetgeen in [7:668a (oud)] van toepassing is verklaard of waarin toepassing is gegeven aan [7:668a lid 5 (oud), inhoudende mogelijkheid tot aanpassing tussenpozen] en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na die inwerkingtreding.

 

CAO van toepassing

Vanaf 1-7-2016 zal 7:668a (nieuw) van toepassing zijn op lopende contracten.

Twee afwijkingsmogelijkheden: 1. ketens laten eindigen op laatste dag CAO (uiterlijk 30-6-2016). 2: Uiterlijk op 1-7-2016 nieuwe CAO laten gelden waarin wordt afgeweken van 7:668a (nieuw).

Oppassen: Indien na 1-7-2016 nieuw contract wordt gesloten met tussenpoos van 6 maanden of minder, dan is de keten niet doorbroken. Tussenpoos kan al gestart zijn vóór 1-7-2016: Stel contract van 1,5 jaar eindigt van rechtswege op 1-2-2016 en nieuw contract is vanaf 1-8-2016. Dan géén doorbreking want exact 6 maanden; en 7:668a lid 1 sub a eist méér dan 6 maanden.
Wordt echter op 1-6-2016 nieuw contract aangeboden, dan wel doorbreking. Toen gold immers nog tussenpoos van 3 maanden, mits CAO.

Géén CAO van toepassing (XXIIe lid 2)

Als er op 30-6-2015 geen geldige cao van toepassing is, dan wordt art. 7:668a (nieuw) BW pas van toepassing op opvolgende arbeidsovereenkomsten die aangegaan worden vanaf 1-7-2015 en maximaal zes maanden na de voorgaande arbeidsovereenkomst.

1. Óp 1-7-2015 is er een nieuw contract, maar keten nog geen 24 maanden. Contract eindigt voordat 24 maanden is overschreden. Vanaf 1-7-2015 wordt er doorgeteld in nieuwe keten. De tussenpozen van vóór 1-7-2015 gaan volgens oude regels (lees: langer dan 3 maanden = doorbroken).

2. Keten heeft op 1-7-2015 de 24 maanden nog niet overschreden, maar contract gaat dat wel doen. Contract eindigt van rechtswege en converteert niet in onbepaalde tijd. Wetgever wil keuzemoment (kst 33818, 3 p. 22)

3. Keten heeft op 1-7-2015 de 24 maanden overschreden. Alhoewel in PG niet benoemd, eindigt deze van rechtswege (ex XXIIe lid 2). Er kan slechts een contract worden gesloten na een tussenpoos van meer dan 6 maanden.

4. Óp 1-7-2015 is er een tussenpoos gaande. Vanaf 1-7-2015 is 7:668a (nieuw) van toepassing. Ook de maanden vóór 1-7-2015 tellen mee voor de tussenpoos van 6 maanden.

Passende arbeid of nieuwe bedongen arbeid

Na 104 weken aaneengesloten ziekte vervalt de loondoorbetalingsverplichting en hoeft bij hernieuwde uitval uit passend werk niet meer te worden betaald. Dat is anders wanneer de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. 

Geen recht op ZW want re-integrerende werknemer wordt niet genoemd in 29 lid 2 ZW. Werknemers met meer dan 35% arbeidsongeschiktheid kunnen wel aanspraak maken op ZW ex 29b ZW

Verrichten gedeelte bedongen arbeid niet gelijk aan verrichten bedongen arbeid (HR 30-9-2011 Kummeling/Oskam)

Herplaatsing, herplaatsingstermijn, toetsing ex tunc

GHSHE:2016:4046

Hof Den Haag 3-1-2017, JAR 2017/71, r.o. 4.21 (moment = toestemming UWV)

GHARL:2017:924 (moment = toestemming UWV)

Reeds ex tunc toetsing in hoger beroep bij beoordeling herplaatsingsmogelijkheden.

Herplaatsingstermijn begint vanaf beschikking ktr. (10 lid 4 Ontslagregeling) ongeacht toewijzing of afwijzing ontbindingsverzoek. Wijst dus richting toetsing ex tunc. Indien voor toetsing redelijke grond ontslag ex nunc geldt, moet wn dus meewerken aan herplaatsing terwijl nog geen redelijke grond voor ontbinding bestond.

Passende vacatures na beschikking 1e aanleg naar tijdens herplaatsingstermijn worden door hoven niet meegewogen als ze tijdens 1e aanleg niet voorzienbaar waren. GHARL:2016:10148
Situatie 1: in 1e aanleg op verzoek werkgever ontbonden = Herstelprocedure (in 1e aanleg aok ontbonden) = ex tunc

  • werkgever moet weten waar hij aan toe is

Niet-genoten vakantie-uren bij ontslag moeten worden vergoed naar 100% van het loon, ook indien werknemer ziek was

23-11-2017
Centrale Raad van Beroep

4.4. In het al genoemde arrest van 26 januari 1990 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in artikel 1638ii, eerste lid, van het BW (nu: artikel 7:641, eerste lid, van het BW) met ‘loon’ wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van dit artikel heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat dit artikel immers ten doel heeft de werknemer in staat te stellen om bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (MvT, Bijl. Hand. II 1962–1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan). De Hoge Raad gaat bij het vergoeden van vakantieaanspraken bij einde dienstverband dus uit van een ruim loonbegrip, waarbij een werknemer wordt gebracht in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte perioden. Dit betekent dat de uitkering vanwege niet genoten vakantie-uren en kortverzuim-uren bij einde dienstverband dient te worden berekend aan de hand van het normale tussen partijen overeengekomen loon.

4.5. Voor het hanteren van een beperkter loonbegrip bij de uitkering van deze uren bij einde dienstverband van een zieke werknemer zijn geen aanknopingspunten, ook niet in de meer recente wetsgeschiedenis van boek 7, titel 10, afdeling 3 “Vakantie en Verlof”, van het BW. In tegendeel, zoals de kantonrechter in de in 3.1 genoemde uitspraak van 7 maart 2014 met juistheid heeft overwogen, gaat de wetgever er blijkens de wetsgeschiedenis van uit dat een werkgever een zieke werknemer zijn vakantiedagen uitbetaalt tegen een loon van 100% (Kamerstukken II, 2010-2011, 32465, nr. 6, p.11). Voor het bij de berekening van de uitkering op grond van artikel 7:641, eerste lid, van het BW aansluiten bij het afgeleide uurloon van 70%, zoals gestipuleerd in artikel 7:629 van het BW, is dan ook geen grond.

Relatiebeding (art. 7:653 BW)

7:653 lid 1 BW

Het hangt allemaal op het in bovenstaand artikellid genoemde ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’.

Quote:

Bij het concurrentiebeding is er sprake van wat wordt genoemd een directe belemmering van deze vrijheid van arbeidskeuze, omdat het al dan niet verrichten van bepaalde arbeid de kern van het beding is. Bij het relatiebeding is sprake van een zogenoemde indirecte belemmering van de vrijheid van arbeidskeuze omdat niet zozeer de arbeid zelf het onderwerp van het geding is, maar het contact opnemen met relaties van de voormalige werkgever.

Als het relatiebeding onredelijk bezwarend is voor de werknemer kan het worden vernietigd ex art. 6:248 BW (Hof A’dam 8-3-’03).

Vakantie opnemen ‘in overleg’ maar werkgever/baas weigert (art. 7:638 lid 2 BW en CAO)

Ten aanzien van het afstemmen van een gewenste vakantie is er artikel 7:638 lid 2 BW:

Voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

Grof gezegd, wordt de vakantie dus overeenkomstig de wensen van de werknemer vastgesteld, tenzij de werkgever binnen 2 weken gewichtige redenen aanvoert

Van deze regel kan echter bij overeenkomst, cao, of ‘regeling van een bevoegd bestuursorgaan’ worden afgeweken waarin de vakantieperiode wordt bepaald. Zie voor dit laatste hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde 12-9-2017 (cursivering Hof):

5.5 [verzoeker] heeft terecht betoogd dat de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:638 lid 2 BW niet ziet op de wijze waarop in de vaststelling van vakantie wordt voorzien, maar alleen op de vaststelling van de dagen/periode waarop/waarin vakantie dient te worden opgenomen.

De (kantonrechter van) rechtbank Noord-Nederland zat dus fout toen hij 18-1-2017 oordeelde:

De kantonrechter neemt in de eerste plaats in aanmerking dat onweersproken is gebleven dat in de onderneming van Veka een cao van toepassing is, met daarin de regeling dat vakantie ‘in overleg’ moet worden vastgesteld, zonder dat daarbij een termijn (van twee weken) is gesteld. De wettelijke regeling met betrekking tot de vaststelling van verlof wordt hierdoor opzij gezet.


Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde 31-3-2016:

Billijke vergoeding en de rol van de gevolgen van het ontslag

De Hoge Raad oordeelde 30 juni 2017 als volgt:

Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 en nr. 7, p. 81) Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen.
De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 23-24 en 34) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

Op het eerste gezicht spreken de onderstreepte zinnen de zinnen waaraan zij voorafgaan regelrecht tegn.

De ontslaggevolgen worden geacht verdisconteerd te zijn in de transitievergoeding én kunnen geen grond opleveren voor een andere vergoeding. Het is mij onduidelijk waar vervolgens nog ruimte is om de ontslaggevolgen tóch een rol te laten spelen bij de billijke vergoeding, maar het zij zo.

Ketenbepaling, ketenregeling

Dat artikel XXXIX, onder 2 is toegevoegd met kamerstuk 33818, 30

Artikel 7:688a BW is gewijzigd per 1 juli 2015 (Stb. 2014/216 art. XXXIX, onder 2)

Het huidige vijfde lid van artikel 7:668a BW bepaalt dat bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan van alle onderdelen van het desbetreffende artikel ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Bij cao kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van het aantal contracten, van de termijn van drie jaar, van de tussenpoos van drie maanden en van de bepaling over elkaar opvolgende werkgevers. Hieraan zijn geen voorwaarden verbonden. Het is van belang dat sectoren waar het werken met meerdere of langere tijdelijke contracten noodzakelijk is, de mogelijkheid blijven houden om bij cao een apart regime af te spreken. De huidige ongeclausuleerde afwijkingsmogelijkheid biedt echter te veel ruimte om de ketenbepaling op te rekken. Dit kan leiden tot een langdurige en oneigenlijke inzet van tijdelijke contracten.

In de eerste plaats beperkt dit wetsvoorstel dan ook de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van het maximale aantal contracten en de maximale duur door deze aan wettelijke voorwaarden te verbinden. Dit betekent dat er alleen bij cao van het maximale aantal contracten en de maximale duur kan worden afgeweken, indien het uitzendovereenkomsten betreft (na de periode genoemd in artikel 7:691 BW) of indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist, met dien verstande dat het aantal contracten ten hoogste worden gesteld op zes in een periode van ten hoogste vier jaar. Met de term «intrinsiek» wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector. Hierbij wordt gedoeld op de wijze waarop het productieproces is ingericht, bijvoorbeeld ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden worden gefinancierd. Het betreft afgeronde werkzaamheden die noodzakelijkerwijs met zich brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd en daarom verlenging van de ketenbepaling rechtvaardigen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de sectoren media en cultuur en aan de academische sector. Deze vormgeving waarborgt dat van deze afwijkingsmogelijkheid alleen gebruik wordt gemaakt in zwaarwegende gevallen en dat ook in die gevallen na verloop van tijd een einde komt aan de inzet van tijdelijke contracten en zo meer zekerheid voor de werknemer ontstaat.

Overgangsrecht

Artikel XXIIe:

1. Artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin hetgeen in artikel 668a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op die dag, van toepassing is verklaard of waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, lid 5, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende twaalf maanden na die inwerkingtreding.

Het 7:668a van 30-6-2015 blijft van toepassing op een op 30-6-2015 geldende cao/regeling waarin 7:668a (oud) van toepassing is verklaard, of waarin toepassing is gegeven aan 7:668a lid 5 (oud) en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de cao of regeling, maar max 12 maanden na 1-7-2015.

2. Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet op of na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet, is artikel 668a, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel komt te luiden na dat tijdstip, eerst van toepassing, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ten hoogste zes maanden na de dag waarop de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst eindigde, met dien verstande dat in afwijking van artikel 668a, lid 1, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor dat tijdstip en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden.

Op tijdelijke contracten die worden voortgezet op of na inwerkingtreding nieuwe 7:668a, is 7:668a lid 1 eerst van toepassing, indien vanaf 1-7-2015 een volgend contract wordt aangegaan max 6 maanden na beëindiging vorige contract, met dien verstande dat ondanks 7:668a lid 1 een contact dat is aangegaan voor 1-7-2015 en het vorige contract elkaar niet hebben opgevolgd, indien daar meer dan 3 maanden tussen zat.

3. In afwijking van artikel 668a, lid 1, zoals dat artikel komt te luiden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet worden de arbeidsovereenkomst, bedoeld in het eerste lid, en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden.

Memorie van Toelichting (33 818, nr. 3, p. 128)

Om te voorkomen dat de keten die in het verleden al doorbroken was, doordat er een tussenpoos van meer dan drie maanden is geweest, nu ineens níet meer doorbroken zou zijn (doordat de keten met terugwerkende kracht pas na een tussenpoos van langer dan zes maanden doorbroken zou zijn) wordt in het derde lid het volgende geregeld; voor tussenpozen die gelegen zijn tussen arbeidsovereenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van dit onderdeel blijft gelden, conform het huidige recht, dat deze zijn onderbroken als de tussenpoos langer is dan drie maanden.

In afwijking van het nieuwe 7:668a lid 1 worden

Schorsing onder inhouding van loon (non-actiefstelling)

In dit artikel wordt uiteen gezet in hoeverre het loon mag worden ingehouden bij een schorsing.


20-12-2002 – conclusie
Advocaat-Generaal bij Hoge Raad

3.10. Voor zover ik weet, heeft de Hoge Raad zich hierover nooit expliciet uitgesproken. Maar er zijn wel aanwijzingen dat een zodanige zienswijze (ook) die van de Hoge Raad is.

In een arrest van 1925(21) verwierp de Hoge Raad een cassatieberoep tegen het oordeel van de Amsterdamse rechtbank, gebaseerd op art. 1638d (oud) BW, dat bij schorsing loon moest worden doorbetaald. Het niet gebruik maken van de arbeid van de werknemer ten gevolge van de schorsing was door de rechtbank aangemerkt als ‘eigen schuld’ van de werkgever in de zin van dat artikel. De Hoge Raad kon zich daarmee verenigen. De stelling van de werkgever dat schorsing als vanzelf verlies van loon zou meebrengen, was door de rechtbank verworpen, terwijl de Hoge Raad daarover oordeelde: ‘dat (…) niet kan worden ingezien waarom schorsing niet gepaard kan gaan met behoud van loon’.

In het bekende arrest Gerritse/Has van 1993(22) ging het om de uitleg van een CAO-bepaling over disciplinaire maatregelen. De Hoge Raad overwoog:

‘Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie.’

Als aan de bewoordingen van een beding in een CAO met een disciplinair karakter bijzonder hoge eisen mogen worden gesteld, dan veronderstelt dat a fortiori dat er een beding is. Laatstbedoelde eis is net zo goed te stellen als het, zoals in casu, gaat om een individuele arbeidsovereenkomst.

Nog een aanwijzing voor een zodanige zienswijze van de Hoge Raad is te vinden in een arrest van enkele maanden eerder in 1993: Chicopee/Van Gerwen.(23) Het ging in die zaak om een werknemer, Van Gerwen, die hangende een ontbindingsprocedure op non-actief was gesteld, met behoud van loon. Later kwam Chicopee erachter dat de werknemer tijdens de loondoorbetaling reeds vele maanden werkzaam was in een nieuwe functie (als directeur van een verzekeringsmaatschappij). Chicopee vorderde het doorbetaalde loon over de desbetreffende periode terug. De kantonrechter wees dat toe, de rechtbank wees het af. De Hoge Raad overwoog:

‘Niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht.’

Ook dat duidt op het uitgangspunt dat tijdens schorsing loon doorbetaald dient te worden, tenzij anders overeengekomen.

3.11. Het vereiste van een uitdrukkelijk beding voor schorsing zonder doorbetaling van loon is in de literatuur de heersende, algemene opvatting.

Vanaf overweging 3.27 worden uitlatingen besproken die de regering heeft gedaan tijdens het/een wetsvoorstel inzake ‘loondoorbetaling bij ziekte’. Hierbij werden vragen gesteld als ‘krijgt een staker die ziek wordt weer loon?’. Bij de behandeling hiervan heeft de regering (vrijwel zeker) per per abuis gemeend dat bij schorsing geen dat een werknemer die geschorst is, sowieso geen loon ontvangt, zonder onderzoek te doen naar de literatuur. De regering was gewoon nét even met een ander onderwerp bezig. Zie overweging 3.36 en 3.37.


Hoge Raad 21-3-2003 (Van der Gullik/Vissers & Partners) – uitspraak

3.5 Ingevolge art 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van het loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.

(De Advocaat-Generaal maakte in zijn conclusie korte metten met het misverstand dat de regering zou hebben geuit dat een schorsing voor rekening van de werknemer


3-5-2016
Hof Den Bosch – uitspraak

Het Hof oordeelt in deze zaak dat ‘Van der Gullik/Visser & Partners’ toepassing mist. De werknemer had zich niet bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten en de primaire oorzaak van de werkverhindering lag in het feit dat hij -als vrachtwagenchauffeur- niet over een geldig rijbewijs beschikte (wegens alcoholmisbruik) en (dus) niet in de schorsing. Zie overweging 3.6.


Tijdens de behandeling van de WWZ heeft de regering verklaard dat een schorsing voor rekening van de werknemer dient te komen. Zie Arbeidsrechtelijke themata (2015), p. 243.

Voor WWZ en SVZ 2015

7:627 BW
Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

7:628 lid 1 BW
De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Uit rechtspraak blijkt dat veel gevallen voor rekening van de werkgever worden gebracht.

De WWZ (zoals gewijzigd door de SWZ 2015) leidt tot de volgende wijziging van het BW (moet nog inwerking treden):

7:627 BW
Vervalt

7:628 lid 1 BW
De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.

De Memorie van Toelichting geeft de volgende uitleg

Voorgesteld wordt om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid daarvan wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt wat er nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW) zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. Zo zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling – onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer – onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft.

Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. […]


Na de eerste zes maanden kan ingevolge artikel 7:628 lid 7 BW slechts bij cao worden afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW ten nadele van de werknemer voor in de cao bepaalde functies.

Vanaf 1 januari 2015 kan niet meer ongeclausuleerd worden afgeweken van 7:628 lid 1, maar geldt als extra voorwaarde dat het moet gaan om een functie waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.


WWZ Voorstel van wet (33818, 2, p. 1).

24 juni 2014 is deze wet in het Staatsblad verschenen (Stb. 2014, 216).

7:628 lid 1 komt te luiden:

Tot op heden nog niet ingevoerd


Memorie van Toelichting WWZ (33818, 3, p. 19 en 20)

Als hoofdregel in het arbeidsrecht geldt, dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor risico van de werknemer komt. In alle andere gevallen is de werkgever in beginsel wel gehouden het loon te betalen. De werkgever kan dit risico op loondoorbetaling in de individuele arbeidsovereenkomst uitsluiten voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Van deze periode van zes maanden kan echter bij cao momenteel (onbeperkt) ten nadele van de werknemer van de loondoorbetalingsplicht worden afgeweken.

Door de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting en deze bij cao onbeperkt te verlengen kunnen oproepcontracten leiden tot langdurige inkomensonzekerheid voor de werknemer. De regering meent dat de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na de genoemde periode van zes maanden daarom beperkt dient te worden. Binnen die periode blijft het wenselijk om van de loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden hiervan de omvang van de werkzaamheden door de werkgever niet altijd eenduidig is vast te stellen. Dat kan het geval zijn bij nieuwe of uitbreiding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral als het gaat om tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of de agrarische sector. Deze periode kan echter niet langer ongeclausuleerd bij cao worden verlengd (zoals nu het geval), maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Als sprake is van structurele werkzaamheden moet na de periode van zes maanden in ieder geval duidelijk (kunnen) zijn wat (ook in de toekomst) de omvang hiervan zal zijn. In die gevallen is een verdere verlenging van de termijn niet nodig en omwille van het voorkomen van langdurige inkomensonzekerheid, onwenselijk.


mei 2014
Memorie van Antwoord (33818, C, p. 101) – 1/5/2014


Aan art. 7:628 zou een lid worden toegevoegd t.b.v. klokkenluiders (Stb. 2016, 147, artikel 18) maar dit is geschrapt per 14/4/2016 (Stb. 2016, 148, artikel 18).


ARTIKEL XXIIa

1. Artikel 628, leden 5 tot en met 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand zijn gekomen voor dat tijdstip.
2. Artikel 628, leden 5 tot en met 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel C, van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 628, lid 7, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze van toepassing zijn of worden, voor de duur van de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling, maar ten hoogste gedurende achttien maanden na die inwerkingtreding.

Artikel I, onderdeel C (lees: de herformulering van 7:628 lid 1) is nog niet inwerking getreden

Zie Stb. 2014, 274, artikel 1, onder f

de artikelen I, onderdelen B [schrapping 7:627], C, onder 1 [herformulering 7:628 lid 1 BW] , en Ca [7:628 lid 9: regeling afwijking lid 1] , V [7:673: transitievergoeding], XV, XXIIIa, XXIIIb, XXIIIc, XXIIId, XXIIIe, XXIIIf, XXVI, onderdelen A, voor zover het betreft artikel 1b, tweede lid, onderdeel c, van de Werkloosheidswet, C, D, E, onder 3, en G, XXX, onderdeel E, en XXXI, onderdeel B [zal nooit inwerkingtreden].

BBA 1945 vervalt op 1-7-’15 m.u.z. artt 1,2 en 8. (Stb. 2014, 274)


Werknemer behoudt rechten bij doorstart (aanspraken bij flitsfaillissement en pre-pack)

Het grootste kinderopvangbedrijf ‘Estro’ ging in 2014 failliet waardoor 3.600 mensen hun baan verloren. Een dag later maakte deze onderneming middels een pre-pack doorstart waarbij 2.600 mensen een nieuwe baan kregen aangeboden. Hoe zit het met hun (opgebouwde) arbeidsrechten en arbeidsovereenkomsten?

Frappant is dat het concern in handen kwam van Smallsteps dat speciaal voor de doorstart was opgericht door HIG Capital. Laatstgenoemde is/was echter een zustervennootschap van Bayside Capital, de belangrijkste aandeelhouder van de failliete Estro Groep.

Aangezien hier Europeesrechtelijke arbeidsrechten in het geding zijn, stelde de rechtbank Midden-Nederland in februari 2016 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de pre-pack zich af buiten het regime van de Faillissementswet. De doorstart van de onderneming komt feitelijk tot stand vóór het faillissement. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt tijdens het faillissement nog slechts geformaliseerd. Van wettelijk geregeld (formeel) toezicht op het moment dat de doorstart feitelijk tot stand komt is dan geen sprake.

De regel dat alle werknemers bij de doorstarter in dienst komen, geldt niet in het geval van een faillissement dat gericht is op de liquidatie van de onderneming. De kantonrechter wil van het Hof van Justitie van de Europese Unie weten of dit anders is wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack.

Het Hof oordeelt nu dat werknemers hun rechten/aanspraken in een dergelijk geval behouden. De Advocaat Generaal bij het Hof concludeerde eerder al soortgelijk. Het Hof merkt op dat de transactie niet gericht is op de liquidatie van de onderneming.

Vicevoorzitter van de FNV, Kitty Jong, reageerde als volgt.

Dankzij deze uitspraak is het flitsfaillissement geen aantrekkelijk reorganisatiemiddel meer om op goedkope wijze van personeel en arbeidsvoorwaarden af te komen.

Kan werkgever/overheid hoofddoek verbieden om neutraliteit uit te stralen naar klanten/burgers?

Inhoud

31-05-2016 Conclusie AG Kokott (Achbita)
13-06-2016 Conclusie AG Sharpston (Bougnaoui)
14-03-2017 HvJ EU (Achbita)
14-03-2017 HvJ EU (Bougnaoui)
20-11-2017 College voor de Rechten van de Mens (NL) politiebeambte mag geen uniform dragen zolang zij hoofddoek draagt


31 mei 2016
Conclusie Advocaat-Generaal Kokott – link

De wil van een werkgever om rekening te houden met de wensen van een klant om de diensten van die werkgever niet langer te laten verrichten door een werkneemster die een islamitische hoofddoek draagt, niet kan worden beschouwd als een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste (ex art. 4 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG).

  1. Wanneer het een werkneemster die moslima is, wordt verboden op het werk een islamitische hoofddoek te dragen, is er geen sprake van directe discriminatie op grond van godsdienst in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep indien dit verbod is gebaseerd op een algemeen bedrijfsreglement dat strekt tot het verbieden van zichtbare politieke, filosofische en religieuze tekenen op het werk, en niet berust op stereotypen of vooroordelen tegenover een of meer specifieke godsdiensten dan wel tegenover religieuze overtuigingen in het algemeen. Dit verbod kan evenwel indirecte discriminatie op grond van godsdienst in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), van die richtlijn opleveren.
  2. Een dergelijke discriminatie kan gerechtvaardigd zijn door het streven een door de werkgever in het betrokken bedrijf gevoerd beleid van religieuze en levensbeschouwelijke neutraliteit te handhaven, mits daarbij het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen.In dit verband dient met name rekening te worden gehouden met:
    • de grootte van het religieuze teken en de mate waarin het opvalt;
    • de aard van de activiteiten van de betrokken werkneemster;
    • de context waarin zij deze activiteiten dient uit te voeren, en
    • de nationale identiteit van de betrokken lidstaat.

13 juli 2016
Conclusie Advocaat Generaal Sharpston – link

  1. Een regel in het bedrijfsreglement van een onderneming waarbij het werknemers wordt verboden religieuze tekens en kledij te dragen tijdens contact met klanten van het bedrijf, brengt directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging mee, waarop noch artikel 4, lid 1, van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep noch enige andere in die richtlijn vervatte afwijking van het verbod van directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging van toepassing is. Dat is a fortiori het geval wanneer de betrokken regel alleen voor de islamitische hoofddoek geldt.
  2. Wanneer er sprake is van indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, moet artikel 2, lid 2, onder b), i), van richtlijn 2000/78 aldus worden uitgelegd dat wordt erkend dat de belangen van het bedrijf van de werkgever een legitiem doel in de zin van die bepaling vormen. Een dergelijke discriminatie is echter alleen gerechtvaardigd indien zij evenredig is aan dat doel.

14 maart 2017
Hof van Justitie van de Europese Unie – persbericht

Op deze datum doet het Hof uitspraak in twee zaken.

Het verdient aanbeveling om het persbericht aangaande beide zaken grondig door te nemen.

Het Hof lijkt eerst in de zaak G4S/Achbita arrest te hebben gewezen, en (vlak) daarna het arrest Micropole/Bougnaoui.

Directe discriminatie

Indirecte discriminatie

Van indirecte discriminatie is sprake indien de (ogenschijnlijk neutrale) verplichting tot gevolg heeft dat feitelijk (enkel) personen met een bepaalde godsdienst/overtuiging worden benadeeld. Dit zal m.i. altijd het geval zijn bij een ‘gemengde’ werkvloer. Alleen degenen met een hoofddoek worden geraakt.

Het Hof oordeelt dat indirecte discriminatie objectief kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Zo’n doel kan zijn het nastreven, in de relaties met de klanten, van een beleid van politieke, filosofische en religieuze neutraliteit. Wel moeten de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn, hetgeen door de nationale rechter moet worden beoordeeld.

Wel merkt het hof op dat de werkgever had moeten overwegen of de werkneemster een andere functie.

Eerder kwam de Advocaat-Generaal in zijn advies aan het Hof al tot dezelfde conclusie. Deze conclusies worden doorgaans overgenomen door het Hof.


20 november 2017
College voor de Rechten van de Mens (NL) – uitspraak

Voor de politie geldt de gedragscode lifestyle-neutraliteit (2011). In de gedragscode is afgesproken af te zien van zichtbare uitingen van onder andere levensovertuiging, religie, politieke overtuiging en geaardheid.

Een moslima werkt bij de politie en staat o.a. via een videoverbinding in contact met burgers. Het politie-korps staat haar daarbij toe een hoofddoek te dragen in burgerkleding. Dit is gek. Door de vrouw tijdens contact met de burger een hoofddoek te laten dragen, kiepert het korps de door de gedragscode beoogde neutraliteit reeds over boord. Voor burgers is het namelijk volstrekt duidelijk dat de vrouw een politiebeambte is wanneer zij met haar in contact staan.

Het korps stond de vrouw niet toe tijdens het dragen van een hoofddoek tegelijkertijd haar uniform te dragen. Aangezien zoals gezegd de neutraliteit door het korps zelf al in de ban was gedaan door de vrouw een hoofddoek te laten dragen in haar contact met burgers, valt hier geen zinnig argument meer aan te dragen. Hierdoor is het niet gek dat het Nederlandse College voor de Rechten van de Mens de regel dat de vrouw geen uniform mag dragen zolang zij een hoofddoek draagt bestempelt als discriminatie.

Mijns inziens had het politie-korps kans van slagen gehad als zij de vrouw in contact met burgers in het geheel verboden hadden een hoofddoek te dragen. Dat is namelijk conform de geest van de gedragscode.

Rechtsvermoeden arbeidsduur bij min-max contract

Zolang de marge tussen het minimum en maximum beperkt is, kan ik mij goed voorstellen dat aangenomen wordt dat de arbeidsduur eenduidig is overeengekomen. In die zin oordeelde de Kantonrechter te Zutphen in een zaak waarin de werknemer een min-maxcontract voor 20-32 uur per week had.
[25]

De Kantonrechter te Nijmegen ging in 2007 wat mij betreft te ver.

Met de werknemer was een arbeidsduur van tussen de 0 en 16 uur afgesproken. Anders dan bij een min-maxcontract, had de werknemer derhalve geen enkele zekerheid over het minimumaantal uren dat hij ingezet zou worden. De kantonrechter oordeelde desalniettemin dat er geen ruimte was voor een beroep op het rechtsvermoeden omvang arbeidsduur. In de arbeidsovereenkomst was namelijk benadrukt dat het werkaanbod voor de oproepkracht wisselend van aard was en dat deze slechts zou worden opgeroepen bij afwezigheid van vast personeel. De oproepkracht was zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst ook bewust van het feit dat zij niet kon rekenen op een vast aantal uren. De omvang en grenzen van het dienstverband waren en bleven voor de oproepkracht daarmee duidelijk, aldus de kantonrechter.


29-10-2013
Hof Den Haag – uitspraak

Geen verhoging naar gemiddelde omdat anders beoogde flexibiliteit verloren zou gaan. Gemiddelde arbeidsduur was dik in de 30. Het contractuele minimum van 5 uur/week wordt aangepast naar 20.

Ontslagvergoeding: transitievergoeding of overbruggingsregeling?

Een metaalbedrijf uit Hoogeveen probeerde een werknemer een te lage transitievergoeding te geven en werd teruggefloten door de kantonrechter.

5 juli 2016
Rechtbank Noord-Nederland – uitspraak

In de Toelichting bij onderdeel a van artikel 24 lid 2 Ontslagregeling staat onder meer het volgende vermeld: “(…) In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.”. Deze toelichting in acht nemende, leidt een grammaticale uitleg van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling er naar het oordeel van de kantonrechter toe dat er dient te worden gekeken naar het netto resultaat van de onderneming over de drie afzonderlijke boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt en dient dit niet als totaal te worden bekeken. Hoewel de letterlijke tekst wellicht voor meerdere uitleg vatbaar is, neigt de wettekst en de daarbij behorende toelichting naar het oordeel van de kantonrechter naar deze uitleg in plaats van de door [verweerder] betoogde uitleg dat er dient te worden gekeken naar het totale netto resultaat. In de wettekst en toelichting zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten te vinden. De kantonrechter acht hierbij van belang dat het in de accountancy sector ongebruikelijk is om netto resultaten te salderen zodat de door [verweerder] betoogde uitleg tevens zou leiden tot een onaannemelijke uitkomst, zoals ook door [verzoeker] ter zitting opgemerkt.

Whatsapp: 2 vinkjes betekent afgeleverd/aangekomen (ziekmelding)

11 juni 2012
Rechtbank Groningen (in kort geding) – uitspraak

3.9. Bovendien heeft [A] gesteld dat zij zich op 18 april 2012 heeft ziek gemeld per WhatsApp-bericht. Aan de stelling dat Flexjob dit bericht niet heeft ontvangen gaat de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit het ter zake door [A] als productie 2 bij dagvaarding overgelegde productie blijkt immers dat er naast het bericht twee vinkjes zijn geplaatst. Op grond hiervan kan zonder meer worden aangenomen dat het bericht succesvol is afgeleverd op het apparaat van [B]. In dit licht had Flexjob haar stelling dat het bericht niet door haar is ontvangen dan ook meer handen en voeten moeten geven. Nu zij dit heeft nagelaten, houdt de kantonrechter het er voor dat deze ziekmelding Flexjob heeft bereikt. Los van de vraag of deze wijze van communicatie de geëigende weg is voor een ziekmelding, had Flexjob hieruit kunnen en ook moeten afleiden dat [A] geen ontslag beoogde.

Rechtsvermoeden arbeidsduur (uren gekort, minder ingeroosterd)

Stel je werkt als werknemer al maanden of jaren een x aantal uren in de week. Dan komt je werkgever ineens met de mededeling dat je voortaan minder uren gaat werken en minder wordt ingeroosterd. Kan dat zomaar?

Gelukkig is er artikel 7:610b BW:
Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Vooral bij nul-uren-contracten levert dit artikel soms een aardige verrassing op voor werkgevers. “Maar ik mag die jongen toch gewoon niet meer oproepen?”

Hieronder enkele uitspraken ter illustratie hoe dit artikel in de praktijk wordt uitgelegd.

21 juli 2015
Rechtbank Noord-Nederland – uitspraak

4.4 De kantonrechter oordeelt als volgt. Wanneer een arbeidsverhouding ten minste drie maanden heeft geduurd, kan art. 7:610b BW houvast bieden in situaties waarin de omvang niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. In onderhavig geval is een arbeidsduur tussen de 8 en 173 uur per maand overeengekomen. Het enkele feit dat er een groot verschil zit tussen het minimum en het maximum aantal uren per maand, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de arbeidsduur niet eenduidig is vastgesteld. Indien een werknemer echter over een langere periode structureel (veel) meer wordt ingezet dan het minimum, kan goed werkgeverschap, in samenhang met het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, met zich brengen dat de omvang van het overeengekomen minimumaantal uren moet worden verhoogd. De kantonrechter is van oordeel dat deze situatie zich in onderhavig geval niet voordoet, omdat [eiser] niet structureel, maar slechts in de eerste maand van de arbeidsovereenkomst voor meer uren dan het minimum is ingezet. In de maanden oktober en november 2014 heeft [eiser] steeds de minimale acht uur gewerkt. De kantonrechter zal daarom de arbeidsduur over de maanden oktober, november en december 2014 bepalen op het minimum van acht uur, nu niet is gebleken dat [eiser] meer uren heeft gewerkt.

Ontslag op staande voet bij diefstal 50 cent (bagateldelict)

19 december 2014
Rechtbank ‘s-Gravenhage – uitspraak

Een jonge bardame welke nog maar kort bij een

  1. Voor wat betreft de ontslaggrond dient als uitgangspunt te gelden hetgeen aan [eiseres] op 25 september 2014 als ontslagreden is gegeven. Dat is de diefstal of verduistering door het in de zak steken van 50 cent. Daarbij draagt Buon Giorno – ook in dit kort geding – de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde toedracht. Buon Giorno baseert haar beschuldiging op de verklaring van collega [naam 2] in combinatie met de camerabeelden en het feit dat [eiseres] tijdens een telefoongesprek met [naam] in aanwezigheid van ene [naam 4] heeft erkend dat zij de 50 cent in haar zak heeft gestoken en daarbij heeft gereageerd met: “kom op hé (…) die ene 50 cent.” Daartegenover staat de ontkenning van [eiseres]. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij het geld in haar broekzak heeft gedaan en daarna in de kassa gestopt. [naam 2] had haar gevraagd waar het muntstuk was gebleven en [eiseres] had hem naar waarheid geantwoord dat ze het in de kassa had gedaan en dat ze niet zou vergeten het in de fooienpot te doen, wat ze ook heeft gedaan. De camerabeelden zullen deze handelingen bevestigen, aldus [eiseres]. Verder heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat ze wat van slag was op 21 september 2014 omdat ze de dag ervoor een dodelijk ongeluk had gezien vanuit haar werk.
  2. Uit de camerabeelden blijkt het volgende. Daarbij wordt opgemerkt dat de beelden tijdens de zitting minder goed zichtbaar waren doordat deze op een laptop van Buon Giorno zijn bekeken. Na de zitting heeft de kantonrechter de beelden bekeken op de eigen computer met de nagezonden usb-stick. Deze beelden waren duidelijker. Er is geen geluid bij de beelden. [eiseres] staat links achter de bar en rechts loopt collega [naam 2] heen en weer bij het koffieapparaat en de kassa. Op een gegeven moment pakt [eiseres] iets van de bar en even later stopt zij iets in haar broek. Hieruit volgt in ieder geval niet dat [eiseres] iets in ontvangst heeft genomen zoals zij bij dagvaarding heeft gesteld. Evenmin is te zien dat [eiseres] iets in de kassa doet voordat zij door [naam 2] wordt aangesproken. Te zien is dat [eiseres] enkele werkzaamheden verricht bij het melkapparaat en een kop op de bar zet en dat daarna [naam 2] iets tegen haar zegt en zij iets terugzegt. Daarna lijkt [eiseres] iets uit haar broekzak te willen halen en doet zij dat niet als [naam 2] iets dichter bij komt. Daarna draait zij zich een halve slag van [naam 2] af en pakt zij een aantal muntjes uit haar broekzak. Zij loopt dan naar [naam 2], laat iets in haar hand zien en loopt door in de richting van waar de kassa en de fooienpot zich bevinden en stopt daar iets in de fooienpot.
  3. Uit het feit dat [eiseres] geld in haar broekzak stopt valt niet automatisch af te leiden dat zij dit buiten het bereik van Buon Giorno heeft willen houden. Het is echter niet te begrijpen waarom [eiseres] het geld op dat moment niet gewoon laat liggen op de bar of het meteen in de kassa of fooienpot doet. Er is voldoende ruimte en het lijkt niet druk. Deze beelden bieden voorts steun voor de verklaring van [naam 2] dat [eiseres] ontkende de 50 cent te hebben zien liggen en zij daar pas even later mee op de proppen kwam nadat zij het buiten het zicht van [naam 2] uit haar zak had gehaald. Het gedrag van [eiseres] komt stiekem over en wekt de indruk dat zij uitsluitend doordat zij door [naam 2] werd aangesproken het geld in de fooienpot heeft gedaan. Van een “vrijwillige terugtred” kan dan ook moeilijk worden gesproken. Slotsom is dat voldoende aannemelijk is Buon Giorno in een eventueel te voeren bodemprocedure de door haar gestelde toedracht kan aantonen door het horen van getuigen en aan de hand van camerabeelden.
  4. De vraag die vervolgens voorligt is of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het incident van de vijftig cent het aannemen van een dringende reden rechtvaardigt. In de jurisprudentie is ten aanzien van dit soort “bagateldelicten” zowel een strenge als een minder strenge benadering te vinden. In het eerste geval is uitgangpunt “diefstal is diefstal” en gaat het erom dat een werknemer er blijk van heeft gegeven niet helemaal te vertrouwen te zijn. Dat heeft extra gewicht als een werknemer voortdurend geld voor de werkgever ontvangt, zoals bij [eiseres] het geval is. Ook bij deze uitspraken ging het om goederen van zeer geringe waarde, zoals spaarzegels, een pakje shag, een potje lippencreme, een blikje redbull e.d. In het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (JAR 2012/135, meenemen goederen uitverkoop Bijenkorf) is de strenge benadering geaccordeerd. Daar staat tegenover de minder strenge benadering, onder meer in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2000 (JAR 2000/45, meenemen 2 flessen motorolie) waarin werd geoordeeld dat de persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande voet in geen verhouding stonden tot het vergrijp. In het bestek van dit kort geding wordt geoordeeld dat de kans groter is dat de bodemrechter voor de strenge benadering zal kiezen dan voor de minder strenge, onder meer gelet op de relatief korte duur van het dienstverband en de jonge leeftijd van [eiseres] ([leeftijd] jaar).

Ontslag en onderzoeksplicht werkgever

Als de werknemer het niet eens is met het ontslag via het UWV, kan deze binnen twee maanden naar de kantonrechter.

22 maart 2012
Rechtbank Almelo – uitspraak

Een werkgever hoeft de motieven van een werknemer die ontslag neemt in principe niet te onderzoeken. De zaak betrof hier een hoofd salarisadministratie bij een onderneming. Zij nam ontslag, omdat ze naar eigen zeggen helemaal geen plezier meer had in haar werk.

uitspraak

Voor beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte dient toestemming te worden verkregen van het UWV. Dit volgt uit artikel 7:669 lid 3, sub a en b jo. artikel 7:671a lid 1 (nieuw) BW.

Voor de ontslaggronden die in artikel 7:669 lid 3, sub c t/m h (nieuw) BW worden genoemd dient de werkgever toestemming voor ontslag te vragen bij de kantonrechter, zo volgt uit artikel 7:671b lid 1 (nieuw) BW.

Billijke vergoeding

De billijke vergoeding kan alleen worden toegekend, wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan laakbaar gedrag van de werkgever, zoals avances zijnerzijds, waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.

De werkgever kan deze verzoeken ex artikel 7:671b lid 8, sub c (nieuw) BW. De werknemer kan deze verzoeken ex artikel 7:671c lid 2, sub c (nieuw) BW en na opzegging ex artikel 7:682 lid 1, sub b en c, lid 2, sub b en lid 3 (nieuw) BW.

Loonbetaling te laat? Verhogingsvordering (7:625 BW)

Wanneer een werkgever het loon te laat betaald, dan leest de wet vrij eenvoudig.

De keuze om dit recht in te roepen is dat echter allerminst.

Weinig arbeidsrelaties zijn hiertegen bestand.

De wet

Artikel 7:625 BW leest als volgt: (op 5 februari 2015)

  1. Voor zover het in geld vastgesteld loon of het gedeelte dat overblijft na aftrek van hetgeen door de werkgever overeenkomstig artikel 628 mag worden verrekend, en na aftrek van hetgeen waarop derden overeenkomstig artikel 633 rechten doen gelden, niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge de artikelen 623 en 624 lid 1 de voldoening had moeten geschieden, heeft de werknemer, indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen, aanspraak op een verhoging wegens vertraging. Deze verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent, met dien verstande dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde te boven zal gaan. Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.
  2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

Door de laatste zin van lid 1, lijkt lid 2 enigszins een loze kreet.

Wettelijke verhoging

De wettelijke verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag na de dag waarop het loon had moeten worden betaald, 5% van het brutoloon voor elke dag. Voor elke werkdag die volgt komt daar 1% bij. De wettelijke verhoging kan nooit meer zijn dan 50% van het loon. Rechtelijke uitspraak De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. Indien de werkgever het loon te laat betaalt dan kan de werknemer de werkgever erop wijzen dat hij de wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd is. De werkgever zal doorgaans niet direct de wettelijke verhoging vrijwillig betalen. Pas als de werknemer een loonvorderingsporcedure start omdat de loonbetaling uitblijft kan hij ook bij de rechter betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente vorderen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter de wettelijke verhoging meestal matigt tot 25%.

De vertraging moet overigens zijn toe te rekenen aan de werkgever.

Wettelijke rente

Naast de wettelijke verhoging heeft de werknemer recht op de wettelijke rente. Deze rente betaalt u over het verschuldigde loon inclusief de wettelijke verhoging. Sinds 1 juli 2012 bedraagt de wettelijke rente 3%.

Ketenbepaling bij gelijktijdige overeenkomsten (overlappende contracten)

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

De ketenbepaling wordt echter lastiger als een werknemer meerdere contracten heeft, die elkaar overlappen. Dit kan gebeuren wanneer een werknemer verschillende functies vervult binnen een bedrijf.

In dat geval is belangrijk wat precies onder het woord ‘opgevolgd’ dient te wordt begrepen. Dit is een overeenkomst die later begint dan de vorige overeenkomst begint én later eindigt dan de vorige overeenkomst eindigt. Ze mógen elkaar dus deels overlappen.

Nieuwe proeftijd bij functie dezelfde werkgever

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een proeftijdbeding in een tweede arbeidsovereenkomst die tussen dezelfde partijen is gesloten in beginsel nietig is. Een proeftijdbeding is in dat geval slechts geldig als de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen voldoende inzicht hebben gegeven (HR 14 september 1984, NJ 1985,244, HR 6 december 1985, NJ 1986, 230).

In 1992 deed de Hoge Raad een soortgelijke uitspraak in een geval waarin de nieuwe arbeidsovereenkomst niet direct aansloot op de vorige, doch er tussen beide dienstbetrekkingen een periode van omstreeks zes weken lag (HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480).

Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk.
De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen.
Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden.
Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste:
een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren;
twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer.
Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand.
Van de leden 4, onder a, en 5, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.

Op facebook collega uitschelden in Duitsland

29 november 2012
Arbeidsgericht Duisburg (Duitsland)

Een werknemer had een collega op Facebook ”Speckrolle” (spekrol) en ”Klugscheisser” (betweter) genoemd. Onder de Facebook-vrienden van de beledigde persoon waren veel collega’s, aldus de krant Bild. Volgens de rechter weegt een belediging via de sociale netwerksite zwaarder dan een mondelinge belediging omdat die door veel mensen wordt gelezen.

uitspraak (duits) – nu.nlbild.depdf

Payroll: wie is mijn werkgever? (payrolling, werkgeverschap)

Hieronder twee uitspraken waarin het payroll-bedrijf niet de werkgever bleek te zijn (ook niet in de vorm van een uitzendbureau)

21 maart 2013
Rechtbank Oost-Nederland – uitspraak
In deze uitspraak werd tussen de werknemer en het payroll-bedrijf geen uitzendovereenkomst aangenomen. Ook werd tussen hen geen arbeidsovereenkomst aangenomen. Wel achtte de rechter dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. Dat het payroll-bedrijf loon betaalde deed daar niet aan af. Feitelijk werd dat loon namelijk door de inlener betaald en deze was ook financieel verantwoordelijk voor alle andere kosten verband houdende met de ‘arbeidsrelatie’, inclusief de beëindiging daarvan. Op geen enkele wijze is door het payroll-bedrijf invulling gegeven aan de elementen van een arbeidsovereenkomst. Het payroll-bedrijf werd niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot ontbinding, simpelweg omdat er geen arbeidsovereenkomst bestond als met de ‘werknemer’.

5.2 Door partijen is de vraag opgeworpen hoe de aard van het bedrijf van SDWE dient te worden gekwalificeerd, payroll- of gemengd bedrijf.

Evenals partijen, is ook de kantonrechter van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hoewel artikel 7: 690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25 263 nr. 3 pag. 33-34) worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’.

Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, doch enkel vooraf door de inlener, in dit geval de Gemeente, geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake (Zie in vergelijkbare zin mr. E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, Arbeidsrechtelijke annotaties, 2007/3, pag. 10 en mr. J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nr 1, februari 2010, pag 19 e.v.).

5.3 De uitzendovereenkomst wordt wel gekwalificeerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst ten opzichte van de arbeidsovereenkomst als geregeld in artikel 7: 610 BW. Anders dan de uitzendovereenkomst is de overeenkomst van payrolling niet in de wet geregeld. In rechtspraak en literatuur wordt onder payrolling onder meer verstaan, de variant zoals hier aan de orde, waarbij de payrollonderneming, vooraf door de inlener geworven en geselecteerde werknemers (formeel) in dienst neemt teneinde hen vervolgens op basis van een overeenkomst met de inlener en werknemer exclusief bij de inlener te detacheren. Er is aldus sprake van een driehoeksverhouding (zie onder meer mr. J.P.H. Zwemmer, Waarom payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, Tijdschrift voor Arbeidsrecht, 2009,12).

In de Beleidsregels Ontslagbesluit, hoofdstuk 16 inzake payrolling, wordt de volgende definitie gegeven:

“Payroll-overeenkomst : arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte- in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in een geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

5.4 In de onderhavige zaak is tussen partijen een payrollovereenkomst gesloten en is SDWE opgetreden als payrollondernemer, zoals hiervoor gedefinieerd. De Gemeente heeft werknemer geselecteerd en geworven, SDWE heeft werknemer door de Gemeente ‘aangereikt’ gekregen, SDWE heeft werknemer formeel in dienst genomen en werknemer vervolgens, zoals met de Gemeente is overeengekomen, exclusief aan de Gemeente uitgeleend. Werknemer heeft de arbeid enkel en alleen in opdracht en ten behoeve van de Gemeente verricht. De Gemeente heeft het loon niet rechtsreeks, maar aan SDWE betaald. SDWE heeft het loon vervolgens aan werknemer betaald.

De door partijen opgeworpen vraag of er aan de zijde van SDWE al dan niet sprake is van een payrollonderneming sec of een gemengd bedrijf, kan voor de verdere beoordeling onbeantwoord blijven.

Uitspraak twee

Een werkneemster van een restaurant had een vast contract. Hierna werd zij zonder iets te tekenen overgeplaatst naar een payroll-bedrijf. Dit ging mis waarop een tweede payroll-bedrijf werd ingeschakeld door het restaurant. De werkneemster tekende een detacherings-overeenkomst met het 2e payroll-bedrijf. Het Hof Arnhem nam later aan dat zij dit enkel deed om haar salaris veilig te stellen en oordeelde expliciet: “Waarom zou [appellante] immers zonder meer met een aanzienlijke verslechtering van haar arbeidsvoorwaarden hebben ingestemd?”

25 maart 2014
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – uitspraak

Werkgeversaansprakelijkheid voor ZZP’ers door opdrachtgevers

23 maart 2012
Hoge Raad – uitspraak

Wanneer ZZP’ers of freelancers schade lijden door onvoldoende veiligheidsmaatregelen, dan is de opdrachtgever daar verantwoordelijk voor. Dat besliste de Hoge Raad afgelopen vrijdag in een zaak van een ZZP’er die een been op de werkvloer verloor en het bedrijf aansprakelijk stelde voor zijn arbeidsongeschiktheid.

De werkgeversaansprakelijkheid strekt zich dus ook uit tot personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf. Hiermee scherpt de Hoge Raad de zorgplicht van werk-/opdrachtgevers bij bedrijfsongevallen verder aan.

De wet stelt al duidelijk dat nalatige werkgevers ook aansprakelijk zijn voor bedrijfsongevallen van personen die bij hen werken, maar elders in loondienst zijn, zoals uitzendkrachten. Dat is volgens de Hoge Raad dus nu ook het geval voor ZZP’ers die zonder arbeidscontract in opdracht werken.

Mogelijk gemaakt door WordPress & Thema gemaakt door Anders Norén