Categorie: Consumentenrecht

Nieuw herroepingsrecht

Onlangs stuitte ik via Google op deze pagina van de Europese Commissie.

Voor de grap ging ik eens bekijken of deze pagina ook via de homepage van ec.europa.eu te vinden is. Nauwelijks:

– Ga naar ec.europa.eu.
– Klik “Nederlands”.
– Klik halverwege op “Afdelingen (directoraten-generaal) en diensten”
– Klik halverwege op “Justitie en consumentenzaken”
– Klik “News from this department”
– Scrollen naar 11-04-2018 met bericht genaamd “A New Deal for Consumers: Commission strengthens EU consumer rights and enforcement”

Het is duidelijk dat dit niet de manier is om bij te blijven inzake Europese plannen.


Het nieuwe consumentenrecht behelst enkele veranderingen.

Geoblocking verbod in verordening 2018/302

Verordening 2018/302

Wijzigt:
Verordening 2006/2004 (samenwerking nationale instanties consumentenbescherming)
Verordening 2017/2394 (samenwerking nationale instanties consumentenbescherming, trekt Vo 2006/2004 in, maar is pas van toepassing in 2020)
Richtlijn 2009/22/EG (staken inbreuken in raam bescherming consumentenbelangen)

Garantie en non-conformiteit

Garantie geven betekent niks anders dan iets beloven. Wordt op een product een jaar garantie gegeven, dan wordt dus beloofd dat het product zeker een jaar naar behoren zal functioneren.

Deze belofte betekent dat als er binnen de garantieperiode tóch problemen optreden, de verkoper zijn belofte niet is nagekomen, en deze het product gratis moet herstellen of vervangen, of anders u het aankoopbedrag moet teruggeven.

Een garantie of een garantieperiode is dus vrij duidelijk. Stopt het product binnen deze periode met normaal functioneren, dan repareert of vervangt de verkoper het product gratis.

Echter… geheel buiten enige beloofde garantie, heeft u als consument het recht dat het gekochte product gedurende de normale levensduur, gewoon blijft functioneren. Zo mag men van een wasmachine verwachten dat deze zo’n 10 jaar functioneert. Gaat deze na 2 of 3 jaar stuk, dan kunt u terug naar verkoper, ongeacht het feit dat er 1 jaar garantie is beloofd.

Binnen 6 maanden

Treden er binnen 6 maanden problemen op? Dan geeft artikel 7:18 lid 2 BW u een steuntje in de rug:

Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.

Let wel: Dit is enkel een bewijsvermoeden, hetgeen door de verkoper weerlegd kan worden. Bij een bank met een koffievlek erop is dat niet moeilijk. (Het betreft geen omkering van de bewijslast. Het risico van het (niet kunnen) bewijzen dat er sprake is van non-conformiteit ligt nog steeds bij de koper).

Na 6 maanden

Indien uw product gebreken gaat vertonen na 6 maanden, kunt u zich nog steeds beroepen op non-conformiteit.

De Nederlandse wet biedt verder geen garantie. De Europese Richtlijn echter wel, maar daar kunt u zich niet rechtstreeks op beroepen tegen de verkoper. Wel moet de rechter de Nederlandse wet richtlijnconform interpreteren.

Volgens de richtlijn heeft u gedurende 2 jaar recht op kostenloos herstel of vervanging, of uw geld terug. Artikel 5, lid 1:

Termijnen
1. De verkoper is aansprakelijk krachtens artikel 3 wanneer het gebrek aan overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen. Indien voor de uitoefening van de in artikel 3, lid 2, vermelde rechten in de nationale wetgeving een verjaringstermijn geldt, kan die niet verstrijken binnen een periode van twee jaar vanaf de aflevering.

De achterliggende fabrikant (en fabrieksgarantie)

Het komt nogal eens voor dat de verkoper een klant met een probleem doorstuurt naar de (achterliggende) fabrikant. Dit is in beginsel niet correct. De klant heeft enkel een overeenkomst met de verkoper en déze dient het probleem te verhelpen. Met de achterliggende fabrikant heeft de klant dus in principe niks van doen. Wel kan de klant steeds vaker direct bij de fabrikant reparatie of vervanging regelen. (Veruit de meeste verkopers sturen het product zelf ook domweg naar de fabrikant).

Europese Richtlijn 1999/44


18 maart 2009
Rechtbank Utrecht – uitspraak

Een consument koopt een auto met een zeer zuinig energielabel. Al snel blijkt echter dat de auto maar liefst +/- 25% minder zuinig is, als is aangegeven. Op het eerste gezicht lijkt dat toch overduidelijk in strijd met artikel 7:17 lid 1 BW:

De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.

De rechtbank constateert echter op basis van openbare bronnen dat een afwijking van 25% geenszins ongebruikelijk is!?


15 september 2005
Rechtbank Rotterdam – uitspraak

5.1 Ten tijde van de aflevering van de wastafel was artikel 7:18 BW nieuw nog niet in werking getreden, doch op grond van arresten van het Hof van Justitie van de EG is de nationale rechter gehouden om in het kader van een geschil dat materie betreft die wordt beslagen door een Europese richtlijn, het nationale recht uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die Europese richtlijn. Het onderhavige geschil valt binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.

Deze richtlijn had uiterlijk op 1 januari 2002 geïmplementeerd moeten worden, doch is niet eerder dan bij inwerkingtreding van (o.a.) artikel 7:18 BW op 1 mei 2003 geïmplementeerd.

Er is hier plaats voor richtlijn conforme uitleg van artikel 7:17 BW oud, in die zin dat op grond van een wettelijk vermoeden, behoudens tegenbewijs, wordt aangenomen dat indien een afwijking aan het gekochte goed zich binnen zes maanden na aflevering van dat goed voordoet, de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Wel zou bij een (ingrijpend) herstel of vervanging van een gebrekkig consumptiegoed na een lange periode na aanschaf de vraag gesteld kunnen worden of de verkoper recht heeft op een gebruikersvergoeding, vooral indien het consumptiegoed aan normaal te verwachten slijtage onderhevig is geweest. Zoals in de memorie van toelichting op p. 21 is opgemerkt is bij de totstandkoming van titel 7.1 BW het uitgangspunt geweest dat de verkoper slechts in uitzonderingsgevallen recht heeft op een gebruiksvergoeding. Een dergelijke uitzondering kan zich evenwel volgens de parlementaire geschiedenis voordoen indien een gebrek zich na langere tijd manifesteert, in welk geval het redelijk kan zijn dat de koper een vergoeding voor het gebruik betaalt. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 136-137 en 141. De richtlijn staat daaraan ook niet in de weg (zie overweging 15).

Aanneming van werk & koop

De richtlijn vereist in ieder geval dat indien het een consumptiegoed betreft de regels van koop van toepassing zijn. Dit betekent dat indien sprake zou zijn van aanneming van werk, toch ook de regels van consumentenkoop van toepassing zijn, en deze zo nodig de regels van aanneming van werk moeten verdringen. Dit is in het nieuw voorgestelde artikel 5 lid 4 tot uitdrukking gebracht.

MvT p. 13
Gemengde overeenkomst

Zou evenwel sprake zijn van een gemengde overeenkomst, dan zijn ingevolge artikel 215 van Boek 6 BW de bepalingen van beide soorten overeenkomsten naast elkaar van toepassing. Indien evenwel deze bepalingen voor een specifieke rechtsvraag niet verenigbaar zijn, moet gekozen worden tussen de regels van koop of van aanneming van werk. De richtlijn vereist echter ook voor dat geval dat de regels van consumentenkoop prevaleren, zodat voor deze situatie een van artikel 215 van Boek 6 BW afwijkende regel moet worden gecreëerd. Ook dit is in het nieuw voorgestelde artikel 5 lid 4 tot uitdrukking gebracht.

Compensatie vluchtvertraging, annulering, instapweigering (vergoeding vertraging)

Bij vertragingen, instapweigeringen en annuleringen worden de rechten van de passagiers geregeld door een Europese Verordening. (html, pdf)

Deze verordening geldt voor:

  • vluchten vanaf luchthavens in de Europese Unie (EU), ongeacht de luchtvaartmaatschappij.
  • vluchten naar de EU (van buiten de EU) met een Europese luchtvaartmaatschappij.

Het is belangrijk om te weten met welk van de drie men precies te maken heeft. Bij een vlucht t/m 1500 km ontstaat bijvoorbeeld pas na 3 uur vertraging recht op compensatie. Wordt echter een andere vlucht aangeboden welke de passagier meer dan 2 uur later op de plaats van bestemming brengt, ontstaat reeds recht op 50% van € 250,-. In het laatste geval is namelijk sprake van een annulering.

Vertraging

Recht op verzorging

Men heeft recht op verzorging bij een vertraging vanaf:

  • 2 uur bij vluchten t/m 1500 km.
  • 3 uur bij vluchten binnen de EU langer dan 1500 km, en bij andere vluchten tot 3500 km.
  • 4 uur bij alle vluchten die niet onder a) of b) vallen.

Deze verzorging bestaat uit maaltijden en verfrissingen, in redelijke verhouding tot de wachttijd. Twee gratis telefoongesprekken, telex-, fax- of emailberichten.

Recht op compensatie

Bij een vertraging vanaf 3 uur (Sturgeon, ro 61) heeft men recht op:

  • € 250 voor alle vluchten t/m 1500 km.
  • € 400 voor vluchten binnen de EU boven de 1500 km, en voor andere vluchten tot 3500 km.
  • € 300 voor alle vluchten die niet onder a) of b) vallen bij een vertraging korter dan 4 uur.
  • € 600 voor alle vluchten die niet onder a) of b) vallen bij een vertraging langer dan 4 uur.

Bij een vertraging van meer dan 5 uur: heeft men recht op het aankoopbedrag van het ticket voor het gedeelte van de reis die niet is gemaakt, en voor het gedeelte dat reeds is gemaakt indien verder reizen voor de passagier geen zin meer heeft. Hiernaast heeft men recht op een retourvlucht naar het eerste vertrekpunt (bij de 1e gelegenheid).
Bij een vertraging welke ‘ten vroegste daags na de geplande vertrektijd is’: heeft men recht op hotelaccomodatie (en vervoer daar naartoe) in gevallen

  • waarin een verblijf van één of meer nachten noodzakelijk wordt, of
  • waarin een langer verblijf noodzakelijk wordt dan het door de passagier geplande verblijf;

Annulering

Bij een annulering heeft u recht op een compensatie van:

  • € 250 voor alle vluchten t/m 1500 km.
  • € 400 voor vluchten binnen de EU boven de 1500 km, en voor andere vluchten tot 3500 km.
  • € 600 voor alle vluchten die niet onder a) of b) vallen.

Bij de bepaling van de afstand wordt gekeken naar de laatste bestemming waar de passagier als gevolg van de instapweigering of annulering na de geplande tijd zal aankomen.

De vergoeding kan met 50% worden verminderd indien de vertraging door de annulering kort is geweest.

Overige opmerkingen

Een technisch mankement levert geen buitengewone omstandigheid op zoals omschreven in art. 5, lid 3 van voornoemde verordening. Wanneer een maatschappij zich op buitengewone omstandigheden beroept, eis dan dat zij hiervoor bewijs overleggen. Een vogel in de motor levert wel een buitengewone omstandigheid op. HvJ EU 4 mei 2017

Wie heeft de vlucht uitgevoerd?

Het is belangrijk om goed te weten met welke maatschappij men precies te maken hebt. Zo zijn ‘KLM’ en ‘KLM Cityhopper’ verschillende rechtspersonen. Dit blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 december 2012.

6 jaar om te claimen

Het Britse Supreme Court heeft in 2014 in ‘Dawson v Thomson Airways’ geoordeeld dat passagiers tot 6 jaar kunnen claimen (ipv 2 jaar hetgeen de luchtvaartmaatschappij stelde).

22 november 2012
Hof van Justitie EU (Moré / KLM N.V.) – uitspraak

6 december 2011
Hof Amsterdam – uitspraak

Bevestiging uitspraak kantonrechter Haarlem.

15 juli 2010
Rechtbank Haarlem – uitspraak

Prijsvechters EasyJet en RyanAir schijnen het moeilijkste te zijn in het uitkeren van de vergoedingen, volgens nu.nl.

Opzegtermijn consumenten na stilzwijgende verlenging (inwerkingtreding Wet van Dam)

Wat?
Door deze wet kunnen consumenten abonnementen die stilzwijgend zijn verlengd, opzeggen met termijn van maximaal een maand. Zij kunnen dus niet meer stilzwijgend voor bv. een jaar gebonden worden.

dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van

  • zaken, elektriciteit daaronder begrepen en
  • dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen, of
  • tot het geregeld doen van verrichtingen,

leidt

  • tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing in een overeenkomst voor bepaalde duur, dan wel
  • tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur

zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand;

Voorts kunnen consumenten opzeggen op een willekeurige dag van de maand. Zeggen zij de 7e van de maand op, dan zijn zij vanaf de 7e van de volgende maand bevrijd (omdat de overeenkomst op de 6e van die maand eindigt).

Voor wie?
Nederlandse consumenten en kleine bedrijfjes die daarmee gelijkgesteld kunnen worden (via reflexwerking). Het maakt niet uit dat het bedrijf waarmee de consument de overeenkomst heeft in het buitenland gevestigd is, dan wel buitenlands recht van toepassing heeft verklaard (6:247, lid 4 BW).

Drama bij de inwerkingtreding
Er is debat geweest over wanneer de wijzigingen precies inwerking zijn getreden.

Volgens artikel III van de Wet van Dam treedt deze inwerking op de 1e dag van de 13e kalendermaand na plaatsing in het Staatsblad. Door plaatsing in het Staatsblad van 30 november 2010 is dit dus 1 december 2011. Op wetten.nl is artikel 6:236 lid j BW ook per 1 december 2011 aangepast.

Zo hebben bedrijven ruim een jaar gehad om hun algemene voorwaarden bij te werken. Echter, uit de wetsgeschiedenis blijkt niet ondubbelzinnig dat met het jaar bedoeld is zélf het overgangsrecht te regelen. Hierdoor bestaat er een kleine kans dat het algemene overgangsrecht uit de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing is. In artikel 191 hiervan staat dat bij bestaande overeenkomsten de algemene voorwaarden pas na een jaar na inwerkingtreding onredelijk bezwarend worden. Per 1 december 2012 dus. Iemand die de Overgangswet niet kent kan behoorlijk op het verkeerde been worden gezet wanneer deze stuit op het reeds per 1 december 2011 aangepaste artikel 6:236 BW.

Geheel los van de discussie of per 1 december 2011 of per 1 december 2012 daadwerkelijk een beroep op de nieuwe regels gedaan kan worden, is het vrijwel zeker zo dat vlak vóór dat moment een consument nog met een jaar gebonden kon worden. Op dat moment was het beding tot stilzwijgende verlening namelijk nog niet onredelijk bezwarend.

Een kantonrechter in Haarlem hanteerde een opzegtermijn van 1 maand ten aanzien van een opzegging op 6 juni 2009. (Het wetsvoorstel lag er al sinds april 2006).

Aansluitende
(kantonrecht den bosch acht verlenging overeenkomst met langer dan 1 jaar nietig. M.i. moet dit vernietigbaar zijn, maar aangezien de rechter ambtshalve moet toetsen aan consumentenrecht is het verschil marginaal)

All in maandbedrag met verborgen toestelprijs (ver)nietig(baar)

Er zijn vele overeenkomsten gesloten met consumenten waarin tegen een vast maandbedrag zowel een toestel wordt afgelost, als belminuten, sms-jes en data worden betaald.

Hierdoor is vaak niet duidelijk wat de consument nu precies betaalt voor het toestel.

De Hoge Raad heeft deze vraag aldus beantwoord dat die overeenkomst ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW, en tevens – indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011 – als een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW (tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW), een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

Boek 7A

Artikel 7A:1576 lid 1 BW:

Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

Bij lid 2 gaat het al mis:

De overeenkomst is niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.

Aangezien in menig contract niet is aangegeven wat de koper voor de telefoon betaalt, is het deel van het contract dat slaat op verkrijging van de telefoon nooit tot stand gekomen.

Boek 7

Artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c:

kredietovereenkomst: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;

Hierdoor is de overeenkomst voor het deel dat ziet op de afbetaling van het toestel (ver)nietig(baar), en kan de gebruiker het reeds betaalde terugvorderen. Volgend de Hoge Raad moet de nieuwprijs van het toestel die gold ten tijde van het aangaan van het abonnement worden terugbetaald.

De telefoonverstrekker mag op dat bedrag geen kosten in mindering brengen voor het gebruik. Dit komt omdat er o.a. anders geen sanctie zou staan op schending van art. 7A:1576 BW. (Hierdoor ook geen vordering ex ongerechtvaardigde verrijking, noch ex aanvullende werking redelijkheid en billijkheid.)

Artikel 7:73 lid 1 BW:

Van het bepaalde bij deze titel kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.

Er is niet gekozen voor nietigheid, zodat de keuze aan de consument is.

Hoge Raad 12 februari 2016 – uitspraak

Annuleringskosten in Algemene Voorwaarden en artikel 6:237 aanhef en onder i BW

Stel voor dat je jezelf hebt ingeschreven voor, laten we zeggen, een opleiding tot apothekersassistent bij Capabel.

Dan wordt je ineens een baan aangeboden, waardoor je de opleiding niet meer wil/kan volgen, waarop je besluit de opleiding te annuleren.

Dan valt er ineens een brief in de bus van een incassobureau met het verzoek/de sommatie of je even het hele jaar studiegeld moet betalen.

Mag dit?

In de algemene voorwaarden van Capabel staat het volgende over annuleringskosten:

9.1 Annulering kan alleen geschieden per aangetekend schrijven gericht aan Capabel Onderwijs Groep, Afdeling Annuleringen, Postbus 405, 5201 AK Den Bosch of via een e-mail gericht aan annuleringen@capabel.nl.
9.2 Indien de opdrachtgever/student annuleert binnen de in artikel 4 genoemde bedenktijd [lees: 14 dagen na inschrijven. toevoeging: mr. R. Hak], zijn er geen kosten verschuldigd. Na verstrijken van de bedenktijd is de opdrachtgever/student altijd minimaal het inschrijfgeld verschuldigd.
9.3 Indien de opdrachtgever/student annuleert 8 weken of meer vóór de start van de opleiding, is er geen studiegeld verschuldigd.
9.4 Indien de opdrachtgever/student annuleert minder dan 8 weken vóór de start van de opleiding, maar wel vóór de start van de opleiding, is 25% van het studiegeld verschuldigd.
9.5 Indien de opdrachtgever/student annuleert na start van de opleiding, maar niet meer dan 6weken na de start van de opleiding, is 40% van het studiegeld verschuldigd.Tevens zijn 100% van de kosten leermiddelen en online boekenpakket verschuldigd.
9.6 Indien de opdrachtgever/student annuleert 7weken of meer na de start van de opleiding, zijn 100% van het studiegeld en 100% van de kosten leermiddelen en online boekenpakket verschuldigd.
9.7 Indien 6 maanden na verstrijken van het oorspronkelijke in de inschrijving aangegeven gewenste startmoment de opleiding nog geen doorgang heeft gekregen ten gevolge van een tekort aan inschrijvingen, wordt, tenzij anders schriftelijk overeengekomen, de inschrijving automatisch geannuleerd, zonder dat de opdrachtgever/student en Capabel Onderwijs Groep elkaar over en weer kosten verschuldigd zijn, afgezien van door Capabel Onderwijs Groep reeds in rekening gebrachte kosten. Ingeschreven studenten worden hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld.

Echter

Hiernaast is er nog het consumentenrecht.

6:237 aanhef en onder i Burgerlijk Wetboek:

“In overeenkomsten met een consument wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding in algemene voorwaarden:
(…) dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de klant in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten, de klant verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst.”

Op basis hiervan acht ik, bij het annuleren van een opleiding, alles boven de 25% onredelijk bezwarend. De instelling leidt m.i. nauwelijks enige verlies ten aanzien van een student die er niet is. Eventuele gederfde winst is met 25% van het studiegeld m.i. ruimschoots gedekt. Als klap op de vuurpijl is in de algemene voorwaarden opgenomen dat wanneer de instelling de partij is die wil annuleren (bijv. bij te weinig inschrijvingen) is het geheel géén annuleringskosten is verschuldigd.

Een deurwaarder mag bij ontruiming uw spullen aan de straat zetten en hoeft deze niet op te slaan

25 oktober 2016
Kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam – uitspraak

4.3 […] Klager (als eigenaar van de inboedel) was de eerst aangewezen persoon om deze tijdig te verwijderen dan wel om de aan de openbare weg geplaatste inboedel vervolgens af te voeren en op te slaan. De gerechtsdeurwaarder kon niet worden gedwongen de inboedel af te voeren of op te slaan.Uit hetgeen hiervoor staat vermeld omtrent de wet en de rechtspraak volgt immers dat de ambtelijke taak van de gerechtsdeurwaarder eindigt met het aan de openbare weg plaatsen van de inboedel. Nadat de ontruiming is voltooid, heeft de gerechtsdeurwaarder behoudens zeer bijzondere omstandigheden geen zorgplicht meer ten aanzien van de ontruimde boedel. Ook kan -alhoewel dit vaak wel wordt gedaan- de gemeente niet tot afvoer en opslag worden verplicht. Doet de gemeente dit wel dan heeft de gemeente op grond van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid om de inboedel na de in deze wet genoemde termijn te verkopen of te vernietigen. Voor de opslag mag de gemeente kosten in rekening brengen.

Buitengerechtelijke incassokosten (b2c, b2b én c2b)

Inleiding

Om te bepalen welke regels er gelden, moet de hoedanigheid de schuldeiser en de schuldenaar worden bepaald. Is de schuldenaar een consument, dan wordt deze namelijk beschermd met extra regels.

Geen incassokosten verschuldigd indien:

  • De schuldenaar van meet af aan stellig aangeeft het pertinent niet eens te zijn met de vordering. De schuldeiser moet dan naar de rechter.
  • De schuldeiser de vordering kan verrekenen met een bedrag dat hij nog aan de schuldenaar moet betalen.
  • De schuldeiser de vordering mee had kunnen nemen in een eerdere procedure omdat de vordering toen al opeisbaar was.

Incassokosten bij een consument

Indien de schuldenaar een consument (of kleine ondernemer) betreft, moet deze na het intreden van het verzuim nog een aanmaning worden gestuurd. Hierin moet een termijn van 14 dagen na de dag van ontvangst worden gegund waarbinnen de consument alsnog kan betalen zonder incassokosten verschuldigd te zijn.

De aanmaning kan pas worden verstuurd als de consument in verzuim is. Om het verzuim te laten intreden moet de consument hiervoor in gebreke worden gesteld. De ingebrekestelling en de aanmaning mogen niet in 1 brief worden gecombineerd (Rapport BGK 2013, p. 13).

Schuldeisers dienen erop bedacht te zijn dat een aanmaning per post enige tijd onderweg kan zijn, zéker bij aangetekende verzending. Die wordt bij mislukte bezorgpogingen soms pas 2 na weken afgehaald door de consument. Bij een te korte termijnstelling is de consument geen incassokosten verschuldigd (Hoge Raad 25-11-2016). Het is dus aan te bevelen de termijn te formuleren als “14 dagen na de dag van ontvangst van deze aanmaning” of korter “15 dagen na ontvangst van deze aanmaning”.

In deze aanmaning dienen de maximale incassokosten te worden vermeld. Wanneer te veel incassokosten worden gevorderd zijn in het geheel geen incassokosten verschuldigd, zelfs indien men bij de rechter wél het juiste bedrag aan incassokosten vordert (Rapport BGK 2013, p. 13).

Incassokosten of proceskosten? (Van kleur verschieten)

Artikel 241 Rv:

Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing. Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vijfde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Incassokosten zijn verschuldigd, maar men betaalt enkel de hoofdsom

Wanneer vaststaat dat de schuldenaar incassokosten verschuldigd is, maar toch enkel de hoofdsom voldoet, geldt ex art. 6:44 BW dat de betaling éérst van de kosten en de rente afgaat, en daarna pas van de hoofdsom. Buitengerechtelijke Incassokosten vallen onder het begrip ‘kosten’ (Hoge Raad 1-7-2015). Het resultaat is dat er een deel van de hoofdsom open blijft staan, ‘toevallig’ even groot als de incassokosten.

Hoeveel incassokosten indien schuldenaar slechts gedeeltelijk betaalt?

Indien de consument vóórdat hij incassokosten verschuldigd is slechts een gedeelte van de hoofdsom voldoet, dan is hij slechts incassokosten verschuldigd over het deel dat hij nog niet betaald heeft (Hoge Raad 25-11-2016).

Incassokosten verschuldigd, maar schuldenaar betaalt enkel de hoofdsom

Indien enkel een bedrag openstaat ter hoogte van de incassokosten dient na de veertiendagenbrief nog een vervolgstap te worden gezet voordat men kan dagvaarden (rechtbank Overijssel 2-6-2015).

Vergoeding van schade is niet met btw belast.


Voorheen vonden rechters dat er beduidend meer handelingen dienden te worden verricht:

Rechtbank Gelderland 11 juni 2014 – uitspraak:

Agterberg stelt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. Fytodak heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Agterberg vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De onderhavige vorderingen hebben echter geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van incassohandelingen die meer omvatten dan het verzenden van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gevorderde kosten moeten daarom worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de procedure. Deze zijn onderdeel van de proceskosten, waarover een aparte beslissing wordt genomen.

Rechtbank Amsterdam in juni 2013 – uitspraak:

3.9 […] De vordering terzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, aangezien niet is komen vast te staan dat deze kosten zijn gemaakt, althans nu er door de gemachtigde van [eiser] over twee aanmaningen wordt gerept, wordt ervan uitgegaan dat deze kosten deel uitmaken van de in het kader van deze procedure toe te wijzen proceskosten.

Rechtbank Leewarden (kanton) in 2012 (vóór 1 juli) – uitspraak:

Voor die beoordeling hanteert de kantonrechter het uitgangspunt dat er door de incassogemachtigde méér werkzaamheden moeten zijn verricht dan het verzenden van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Links

Memorie van Toelichting bij ‘Wet betalingstermijnen 2012’.
Artikel 6:96 BW

Ongevraagde toezending (7:7 lid 2 BW) is geen ongerechtvaardigde verrijking

3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] schoolfoto’s heeft gemaakt van de minderjarige dochter van [gemachtigde] en dat [gemachtigde] die foto’s heeft ontvangen en niet heeft teruggestuurd aan [eiser] . Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [gemachtigde] gehouden is een bedrag van € 16,50 te betalen voor de foto’s.

3.2. Het verweer van [gemachtigde] dat haar echtgenoot failliet is verklaard en dat diens faillissement meebrengt dat het hele gezin als failliet moet worden aangemerkt, treft geen doel. De faillietverklaring heeft betrekking op de echtgenoot van [gemachtigde] en de rechtsgevolgen van diens faillissement strekken zich niet uit over de overige gezinsleden.

3.3. [eiser] heeft aangevoerd dat hij zoals te doen gebruikelijk als schoolfotograaf de foto’s maakt en dat hij die foto’s overhandigt aan de school. De school deelt de foto’s vervolgens uit aan de leerlingen teneinde dit pakket thuis te laten zien, vergezeld van een machtigingsformulier, een bestelformulier en een retourenvelop. De ouders of verzorgers van de leerling kunnen dan beoordelen of zij de foto’s willen behouden of willen teruggeven. Er bestaat op dat ogenblik nog geen verplichting tot afname. Indien de foto’s niet gewenst zijn, kunnen zij kosteloos worden geretourneerd aan [eiser] . Indien de foto’s niet geretourneerd worden, dient er een bedrag van € 16,50 te worden betaald.

3.4. Bij conclusie van dupliek heeft [gemachtigde] aangevoerd dat sprake is van een ongevraagde toezending van zaken en dat zij de foto’s daarom mag houden zonder daarvoor te betalen. Zij heeft bovendien geen toestemming gegeven om de foto’s te maken.

3.5. [eiser] legt aan zijn vordering een koopovereenkomst ten grondslag. Hij geeft geen details over het moment en de wijze waarop deze overeenkomst is tot stand gekomen. Hij stelt dat eerst op grond van de ontvangst en de niet-terugzending van de foto’s een betalingsverplichting is ontstaan. Aan de voet van het machtigingsformulier heeft [eiser] opgenomen: Binnen 10 dagen terugsturen anders verplicht u zich tot afname! Om consequenties te kunnen verbinden aan het niet-terugzenden moet worden vastgesteld waar de verplichting tot terugzenden op is gebaseerd.

[eiser] heeft niet duidelijk gemaakt op welke contractuele gebondenheid van de ontvanger hij deze verplichting tot terugsturen baseert. Die gebondenheid kan niet worden gevonden in de koopovereenkomst, want de koop is nog niet gesloten; de ontvanger heeft immers juist nog tien dagen de tijd om daartoe desgewenst te besluiten. En na deze tien dagen is er in de visie van [eiser] geen terugzendingsverplichting meer, maar een betalingsverplichting omdat er dan in zijn ogen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

De gebondenheid tot terugzending kan ook niet hierin worden gevonden dat de ontvanger de levering of ter inzage verstrekking van de foto’s had besteld of aangevraagd. Van een dergelijke bestelling of aanvraag is geenszins gebleken; [eiser] heeft het bestaan daarvan ook niet gesteld.

Het feit dat deze werkwijze van [eiser] al jaren gebruikelijk is, maakt een en ander niet anders.

De kantonrechter stelt vast dat er geen genoegzame grondslag bestaat voor de verplichting tot terugzenden van de foto’s. Dat betekent dat hier sprake is van een situatie van ongevraagde levering van zaken teneinde de ontvanger tot een koop te bewegen. Een dergelijke situatie wordt geregeerd door artikel 7:7, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW).

3.6. Artikel 7:7, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek, is gewijzigd als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, en deze wijziging is door inwerkingtreding op 13 juni 2014 van de wet van 12 maart 2014, Stb. 140 van kracht geworden. Hoewel [eiser] ook geen duidelijkheid verschaft over de datum van de ongevraagde levering van de foto’s acht de kantonrechter aannemelijk dat de levering na 13 juni 2014 heeft plaatsgevonden omdat het blijkens de brief van 31 augustus 2015 van de incassogemachtigde van [eiser] gaat om foto’s uit het schooljaar 2014-2015.

Artikel 7:7 tweede lid BW bepaalt dat voor een consument geen verplichting tot betaling ontstaat bij de ongevraagde levering van zaken. Het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt toch een zaak ongevraagd geleverd dan is de consument bevoegd de zaak om niet te behouden. Nu [eiser] de betalingsverplichting van [gemachtigde] baseert op het niet terugzenden van de foto’s merkt hij het uitblijven van een reactie (betaling, terugzending of anderszins) kennelijk aan als aanvaarding met een betalingsverplichting als gevolg. Dat is in strijd met de duidelijke regel van artikel 7:7 tweede lid BW en daarop moet de vordering stranden.
3.7.Voor het geval de ongevraagde levering dateert van vóór 13 juni 2014 is de uitkomst niet anders. In de versie van de wetsbepaling zoals die luidde tot aan de wetswijziging was bepaald dat de toezending aan een consument van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling, terugzending of bewaring niet was toegestaan. Vond desondanks toch een ongevraagde levering plaats, mocht de consument de zaak om niet behouden.

3.8. Subsidiair heeft [eiser] nog aangevoerd dat [gemachtigde] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij de foto’s heeft behouden. [eiser] wenst op deze grondslag alsnog een betalingsverplichting te baseren.

Zoals in de Memorie van Toelichting op het betrokken wetsartikel is beschreven, stuit deze gedachtegang af op de formulering van het tweede lid “Geen verplichting tot betaling ontstaat …”. Deze formulering brengt overeenkomstig de bedoeling van de wetgever nu juist mee dat de betalingsverplichting ook niet op een andere grondslag zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling kan worden gebaseerd.

3.9. De conclusie is dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, die tot op deze uitspraak aan de zijde van [gemachtigde] worden gesteld op nihil.

Bemiddelingskosten terugvorderen van makelaar (onterechte courtage/sleutelgeld bemiddelaar)

Verhuur van woonruimte loopt vaak niet direct tussen de verhuurder en huurder, maar via een tussenpersoon, te weten een makelaar of bemiddelaar. Deze brengt voor zijn bemoeienis veelal een flink bedrag in rekening bij de huurder (lopend vanaf enkele honderden euro’s tot een bedrag gelijk aan een maand huur, vermeerderd met BTW).

Dit bedrag kan allerlei namen hebben zoals ‘bemiddelingskosten’, ‘sleutelgeld’, ‘courtage’, ‘contractkosten’, ‘administratiekosten’, ‘servicekosten’, etc.

Deze gang van zaken is echter vrijwel altijd in strijd met twee dwingendrechtelijke wettelijke leerstukken.

Geen ‘loon’ bij consument-huurder indien werkzaam voor verhuurder én huurder

De werkzaamheden van de tussenpersoon vallen onder ‘lastgeving’ of ‘bemiddeling’. (Het verschil tussen de twee is niet interessant omdat onderstaand artikel uit de afdeling ‘lastgeving’ ook van toepassing is op de afdeling ‘bemiddeling’ (via art. 7:427 BW)).

Artikel 7:417 lid 4 BW :

Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3 [een consument (een natuurlijk persoon die niet handelt in beroep of bedrijf), mr. R. Hak], en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, ongeacht of de verkoper of verhuurder ter zake van de door hem gegeven last loon is verschuldigd.

(Tot 1 juli 2016 bevatte deze bepaling een uitzondering voor kamers. Zie onderaan deze pagina)

Volgens dit artikel is het niet verboden dat de tussenpersoon in opdracht werkt voor zowel de verhuurder als de huurder. Wat echter wél verboden is, is om bij de consument-huurder van zelfstandige woonruimte kosten in rekening te brengen. Aangezien tussenpersonen doorgaans meer geld weten te halen bij huurders als verhuurders, proberen zij er alles aan om te voorkomen dat de verhuurder als (mede) opdrachtgever wordt aangemerkt. Dat gaat echter een beetje lastig als de tussenpersoon de woonruimte adverteert.

De Hoge Raad heeft in oktober 2015 geoordeeld dat in de situatie dat een tussenpersoon woonruimte van de verhuurder aanbiedt waarbij (aspirant)huurders zich moeten melden bij de tussenpersoon.
De enige mogelijkheid voor de tussenpersoon om niet als opdrachtnemer van de verhuurder aangemerkt te worden, is door enkel als prikbord te fungeren en in de advertentie de gegevens van de verhuurder op te nemen, waardoor de aspiranthuurder direct contact op kan nemen met de verhuurder bij interesse. In dit geval speelt echter het hele probleem van onterecht bij de huurder in rekening gebrachte courtage niet, omdat de huurder de tussenpersoon in zijn geheel overslaat. Als de verhuurder een geïnteresseerde huurder voor het huurcontract en bezichtiging terugverwijzen naar de tussenpersoon, wordt de verhuurder weer aangemeerkt als opdrachtgever en mag de tussenpersoon geen courtage in rekening brengen bij de huurder.

uitspraak

Verbod op onredelijk voordeel

Artikel 7:264 lid 2 BW:

Elk in verband met de totstandkoming van een zodanige huurovereenkomst gemaakt beding, voorzover daarbij door of tegenover een derde enig niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.

De kantonrechter overweegt dat in de wetsgeschiedenis van artikel 7:264 BW valt te lezen dat het er bij dit artikel vooral om gaat grenzen te stellen aan de vrijheid van partijen om een voordeel te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat en om de partijen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen.

In aanvulling daarop wordt een overweging uit een arrest van de Hoge Raad uit 2012 aangehaald:

Daarbij moet met name gedacht worden aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de ene partij – veelal de aspirant-huurder – ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk door de wederpartij voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen.

Van een “niet redelijk voordeel” in de zin van art. 7:264 lid 2 BW kan in ieder geval gesproken worden indien zich de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie voordoet.

Verjaringstermijn

De verjaringstermijn voor het terugvorderen van een onverschuldigde betaling is 5 jaar. Als u zich beroept op het verbod op onredelijk voordeel door een derde is de verjaringstermijn 5 jaar. Voor het beroep op het verbod op het dienen van twee heren geldt – als ik het goed heb – dat het beding eerst vernietigd moet worden. Dáárvoor geldt een verjaringstermijn van 3 jaar (art. 3:52, lid 1 BW), sinds dat de vernietigingsgrond aan de (in casu) huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Over het intreden van dát moment wordt veel gedebatteerd.

Het recht vóór 1 juli 2016

Tot 1 juli 2016 las artikel 7:417 lid 4 BW als volgt

Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.

Door het laatste zinsdeel gold de bepaling niet voor kamers. Het begrip ‘zelfstandige woning’ wordt namelijk als volgt gedefinieerd (art. 7:234 BW):

Onder zelfstandige woning wordt verstaan de woning welke een eigen toegang heeft en welke de bewoner kan bewonen zonder daarbij afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woning.

Wanneer u dus voor 1 juli 2016 hebt afgesproken een bedrag te betalen aan een tussenpersoon inzake een kamer, kunt u dit niet terugvorderen via het verbod op het dienen van twee heren. Wellicht kunt u wel een beroep doen op het verbod een onredelijk voordeel geniet.


Jurisprudentie

16 oktober 2015
Hoge Raad der Nederlanden – uitspraak

Wanneer een verhuurder gratis zijn woonruimte aanbiedt op de website van een huur-bemiddelaar/makelaar, geldt tussen hen reeds een bemiddelingsovereenkomst.

(a) De overeenkomst, al dan niet op schrift, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder om niet, op een website van de huurbemiddelaar, de woonruimte die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte te huur is, heeft in beginsel te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in artikel 7:425 BW. Op grond van art. 7:427 BW is art 7:417 lid 4 BW daarop dus van toepassing.

(b) Het maakt voor de beantwoording onder (a) geen verschil of de huurbemiddelaar zelf actief de verhuurder benadert met het verzoek of hij woonruimte te huur heeft die de huurbemiddelaar op zijn website wil plaatsen, of dat de verhuurder aan de huurbemiddelaar meldt dat de woonruimte op de website van de huurbemiddelaar kan worden geplaatst.

Dit is slechts anders indien in de advertentie de huurder direct contact dient op te nemen met de verhuurder, en de makelaar verder geenszins betrokken is bij de totstandkoming van het huurcontract. In dit geval speelt echter heel de problematiek van hoge bemiddelingskosten die in rekening worden gebracht bij de huurder niet.

(c) Hetgeen hiervoor onder (a)-(b) is beslist, is anders indien de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als ‘elektronisch prikbord’ functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.

(d) Uit hetgeen hiervoor in (c) is vermeld volgt dat het voor de beantwoording onder (a) verschil maakt of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte (website) vermeldt dat de potentiële huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld;


12 februari 2015
Rechtbank ‘s-Gravenhage – uitspraak

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad (ex art. 392 Rv) of de overeenkomst, waarbij een verhuurder met een huurbemiddelaar is overeengekomen dat deze verhuurder gratis, op een website van de huurbemiddelaar, woonruimten(n), die deze verhuurder wenst te verhuren, vrijblijvend mag plaatsen en dat na plaatsing op deze website voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte(n), althans vooralsnog, te huur zijn kwalificeert als een lastgevingsovereenkomst en/of als een bemiddelingsovereenkomst, zodat de huurder, gelet op het bepaalde in artikel 7:417 lid 4 BW, geen courtage verschuldigd is.


22 oktober 2014
Rechtbank Zeeland-West-Brabant – uitspraak

Bemiddelingskosten terug.


21 april 2014

Radar


16 januari 2014
Rechtbank Amsterdam – uitspraak

De Rechtbank Amsterdam maakt korte metten met een makelaar die aangaf wel de woning op haar website te hebben aangeboden, maar stelde de verhuurder niet te kennen en geen vergoeding van deze had verkregen.

Dat de eigenaar/verhuurder geen bemiddelingskosten aan [bedrijf] heeft betaald, doet niet af aan de totstandkoming van een bemiddelingsopdracht tussen de eigenaar/verhuurder en [bedrijf]. Voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst is niet vereist dat deze schriftelijk wordt vastgelegd, noch dat partijen een vergoeding hebben afgesproken, dan wel dat een bemiddelingscourtage is betaald.

Dit líjkt voor makelaars/bemiddelaars wellicht wat kort door de bocht, maar sluit m.i. wel goed aan bij de praktijk. De verhuurder adverteert via een makelaar z’n woonruimte, en dan is het wachten op een klant. Het is dan reeds volkomen duidelijk, dat wordt gewacht op een huurder. De gegevens van de verhuurder zijn waarschijnlijk al opgenomen in de standaard-huurovereenkomst, en de printer staat klaar voor het huurcontract.


7 januari 2014
Rechtbank Den Haag (Van Beest/Direct Wonen)


2 januari 2014
Rechtbank Noord-Nederland – uitspraak

Bemiddelingskosten terug in een zaak waarbij de huurster per e-mail had aangegeven 2 woningen te willen bezichtigen. Deze uitspraak is interessant omdat een makelaar bij een huurder die meerdere woningen wil bezichtigen zal roepen dat hij in opdracht van de huurder bezig is.


13 maart 2013
Rechtbank Amsterdam – uitspraak

Huurder reageert op advertentie op website voor specifieke woning. Feitelijk gezien heeft de verhuurder de woning aangeboden op de website en daarmee de makelaar opdracht tot bemiddeling gegeven. Het door de makelaar bij de huurder in rekening brengen van bemiddelingskosten levert strijd met art. 7:417 lid 4 BW op en daardoor tevens een nietig beding op grond van art. 7:264 lid 2 BW.


29 juli 2010
Rechtbank Noord-Nederland – uitspraak

De door een makelaar in rekening gebrachte bemiddelingskosten vallen in beginsel niet onder de in artikel 7:264 BW bedoelde nietigheid.

Consument hoeft geen refurbished te accepteren ter vervanging van een defect toestel/apparaat (Apple Iphone)

8 juli 2016
Rechtbank Amsterdam, kanton – uitspraak

Eiseres koopt in december 2014 een nieuwe iPhone direct van Apple voor € 799 (incl. BTW). Vast staat dat deze binnen 8 maanden kapot ging en Apple een garantietermijn van 1 jaar hanteert. Apple wil eiseres echter slechts een ‘refurbished’ toestel geven ter vervanging van het defecte toestel. Eiseres weigert dit waardoor een patstelling ontstaat. Eiseres ontbindt de overeenkomst.

Eiseres vordert primair een nieuw toestel en subsidiair (verklaring voor van recht van de eerdere) ontbinding onder terugbetaling van de koopprijs onder teruggave van het defecte toestel.

Apple verliest:

[…] Dat is Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. Over de voor onderhavige casus relevante bepalingen heeft het Hof van Justitie in het arrest Quelle van 17 april 2008 (ECLI:EU:C:2008:231) onder meer overwogen:

Ingeval de verkoper een niet-conform goed levert, voert hij de verbintenis die hij bij de verkoopovereenkomst is aangegaan, niet correct uit en moet hij dus opkomen voor de gevolgen van de slechte uitvoering van die verbintenis. Dat de consument, die de verkoopprijs heeft betaald en zijn contractuele verbintenis dus correct heeft uitgevoerd, een nieuw goed ontvangt ter vervanging van het niet-conforme goed, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op. Hij ontvangt slechts met vertraging een goed dat in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst, een goed dat hij van meet af aan had moeten ontvangen.

9. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit niet anders begrepen worden dan dat vervanging van een nieuw gekochte zaak die non-conform blijkt te zijn, dient plaats te vinden door aan de koper een nieuw exemplaar te verstrekken.

Aangetekende brief bij ontkenning afhaalbericht niet altijd bewijs! (aangetekend schrijven soms geen garantie ontvangst)

Soms moet een brief worden verstuurd, waarvan men bewijs wil hebben dat deze op een bepaald moment is aangekomen. Denk bijvoorbeeld aan een tijdige opzegging van een abonnement of de mogelijkheid dat de geadresseerde de ontvangst van de brief zal willen ontkennen. Al snel roept men dan “aangetekende brief!”

In sommige gevallen levert een aangetekend schrijven echter niet de garanties waar men op hoopt. Zo realiseert men vaak niet dat aantekenen geen bewijs biedt ten aanzien van de ínhoud van de enveloppe. Aantekenen biedt enkel bewijs dat een envelop op een bepaald moment in ontvangst is genomen (of geweigerd). Indien de geadresseerde echter twee keer niet open doet voor de postbode en voorts ontkent ooit een afhaalbericht te hebben ontvangen, gaat de rechtspraak daar verschillend mee om.

Hoe werkt een aangetekend schrijven?

De procedure bij een aangetekende brief is als volgt. De postbode probeert een aangetekende brief tot twee keer toe persoonlijk te overhandigen aan de geadresseerde, in ruil voor een (digitale) handtekening. Wanneer er voor de tweede keer niet wordt open gedaan, pakt de postbode een formuliertje met een sticker erop. Op de sticker wordt aangekruist waarom niet bezorgd kan worden, gaat op de envelop. Op het restant van het formulier wordt aangegeven waar de brief kan worden afgehaald (het afhaalbericht) en gaat in de brievenbus van de geadresseerde. De envelop neemt de postbode mee terug naar het postkantoor.

Jurisprudentie

Hieronder treft u de volgende uitspraken:

  • 2010

    21 mei 2010 (of 9 juli 2010)
    Procureur-Generaal bij de Hoge Raad – uitspraak

    4.6. De stelling van [eiseres] bij memorie van antwoord dat uit het bewijs van aanbieding op zichzelf niet blijkt dat het poststuk daadwerkelijk aan haar is aangeboden, noch dat aan haar te kennen is gegeven dat het op het postkantoor kon worden opgehaald, verwerpt het hof. Uit het door [verweerster] alsnog in het geding gebrachte bewijs blijkt afdoende dat TNT-Post op 30 oktober 2003 tevergeefs een brief van [verweerster] op het adres van [eiseres] aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft aangeboden en dat vervolgens die brief door de geadresseerde ([eiseres]) niet op het postkantoor is afgehaald en daarom aan de adressant ([verweerster]) retour is gezonden. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van de op het bewijs vermelde mededelingen te twijfelen. De omstandigheid dat [eiseres] de brief kennelijk niet van het postkantoor heeft afgehaald dient voor haar rekening en risico te komen.

    Hier moet worden opgemerkt dat het in deze zaak niet duidelijk wordt of de geadresseerde de ontvangst van het afhaalbericht ontkent heeft. Indien geadresseerde deze ontvangen heeft, maar de brief nooit van het postkantoor heeft opgehaald, dient dit uiteraard voor diens rekening te komen.

    13 april 2010
    Hof Arnhem (nevenzittin Leeuwarden) – uitspraak

    Ten aanzien van de per aangetekende post verzonden brief blijkt uit de stickers op de envelop niet meer dan dat de postbode tot tweemaal toe “geen gehoor” kreeg toen hij de brief ten huize van [geïntimeerden] wilde aanbieden en dat de brief vervolgens niet door [geïntimeerden] van het postkantoor is afgehaald en aan [appellant] is geretourneerd. Anders dan [appellant] heeft gesteld, volgt uit die feiten nog niet (het vermoeden) dat de brief (tijdig) aan [geïntimeerden] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven (vergelijk HR, 8 september 1995, NJ 1996, 567 en HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). Daartoe is vereist dat aannemelijk is dat de postbode, nadat hij “geen gehoor” kreeg, een schriftelijk bericht van aankomst heeft achtergelaten. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat dit de normale gang van zaken is. Dit moge zo zijn, doch daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft niet (onderbouwd) gesteld noch ten bewijze aangeboden dat dit het geval is. Nu aldus niet is komen vast te staan dat de brief van 25 december 2003 [geïntimeerden] heeft bereikt of dat zij terzake van dit niet bereiken het nadeel dienen te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW […]

    Er zat dus geen 3e sticker op de envelop, waarop staat dat er een brief klaar ligt op het postkantoor (het afhaalbericht). Dit is echter wel gebruikelijk. Dan kan de rechter m.i. wel aannemen dat er iets is misgegaan.

    7 september 2010
    Hof ‘s-Gravenhage (uitspraak)

    Eerst een mooie omschrijving van de betreffende werknemer:

    Hiermee delen wij u mee dat we met onmiddellijke ingang geen gebruik meer willen maken van uw diensten dit, gezien uw gedrag en houding jegens het werk en de opdrachtgever, welke wij dreigen kwijt te raken. Ondanks een aantal mondelinge waarschuwingen voor het o.a. te laat op het werk verschijnen, en in het bijzonder het gisteren helemaal niet op komen dagen en zelfs de telefoon niet op nemen en ik heb u ook niet thuis aangetroffen na een huisbezoek en heb een briefje bij u in de bus gedaan, waarop u niet gereageerd heeft, vervolgens kwam u de volgende dag op het werk en doet alsof er niets aan de hand is en weet mij te vertellen dat u ziek was. Alles bij elkaar genomen kunnen wij onder deze omstandigheden de arbeidsverhouding niet met u voortzetten. […]

    Indien de beschrijving klopt, lijkt mij dit typisch een geadresseerde welke weleens onterecht de ontvangst van onwelgevallige brieven (en afhaalberichten) zal ontkennen.

    5.5 Naar het oordeel van het hof heeft Begonya aannemelijk gemaakt wat de ter bestemming voorgeschreven wijze van aanbieding is in geval de geadresseerde geen gehoor geeft. Het hof is echter van oordeel dat Begonya daarmee nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat die voorgeschreven aanbiedingswijze in casu ook is gevolgd. Dat de postbode in dit geval wel een sticker op de envelop heeft geplakt en deze heeft ingevuld – en dus wat dit betreft de instructies heeft gevolgd – laat de mogelijkheid dat er vervolgens geen bericht is achtergelaten immers onverlet. [de werknemer] heeft uitdrukkelijk betwist een afhaalbericht te hebben ontvangen. Dat [de werknemer] deze betwisting niet nader heeft onderbouwd kon van hem niet worden verwacht, nu niet valt in te zien op welke wijze [de werknemer] zijn betwisting had kunnen onderbouwen. Gezien de betwisting door [de werknemer] en het ontbreken van feiten en omstandigheden waaruit – ondanks die betwisting – blijkt dat in het onderhavige geval daadwerkelijk een afhaalbericht is achtergelaten bij [de werknemer], komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat Begonya niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij [de werknemer] op of kort na 17 oktober 2007 een bericht is achtergelaten dat er voor hem een aangetekende brief op het postkantoor lag die kon worden opgehaald. De grieven falen derhalve.

    Dit is m.i. toch wel een wereldvreemde uitspraak. Zodra de sticker op de envelop wordt geplakt, wordt direct daarna het restant van het formuliertje in de bus gedaan. Dat is een kwestie van seconden. Het moet m.i. wel héél raar lopen wil dát misgaan. M.i. had de rechter tevens moeten meewegen dat deze specifieke geadresseerde vaker niet reageert op communicatie-pogingen.

    Voorts klopt het dat de geadresseerde niet kan bewijzen/onderbouwen dat deze het afhaalbericht niet heeft ontvangen. Bewijzen dat iets níet is gebeurt is doorgaans onmogelijk. Echter, de verzender kan ook onmogelijk verder onderbouwen/bewijzen dat het afhaalbericht wél in de bus is gedaan.

    23 september 2008
    Hof Den Bosch

    4.6. De stelling van [eiseres] bij memorie van antwoord dat uit het bewijs van aanbieding op zichzelf niet blijkt dat het poststuk daadwerkelijk aan haar is aangeboden, noch dat aan haar te kennen is gegeven dat het op het postkantoor kon worden opgehaald, verwerpt het hof. Uit het door [verweerster] alsnog in het geding gebrachte bewijs blijkt afdoende dat TNT-Post op 30 oktober 2003 tevergeefs een brief van [verweerster] op het adres van [eiseres] aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft aangeboden en dat vervolgens die brief door de geadresseerde ([eiseres]) niet op het postkantoor is afgehaald en daarom aan de adressant ([verweerster]) retour is gezonden. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van de op het bewijs vermelde mededelingen te twijfelen. De omstandigheid dat [eiseres] de brief kennelijk niet van het postkantoor heeft afgehaald dient voor haar rekening en risico te komen.

    Ook de omstandigheid dat [verweerster] in eerste aanleg heeft verklaard dat zij de brief niet heeft terugontvangen, terwijl uit het bewijs van aanbieding nu blijkt dat dit wel degelijk is gebeurd, kan aan het voorgaande niet afdoen. Een hoger beroep kan er immers mede toe dienen om eigen stellingen na voortschrijdend inzicht of nieuwe feiten en omstandigheden aan te passen.

    Conclusie

    Wanneer de geadresseerde de aangetekende brief niet persoonlijk in ontvangst neemt, en na een afhaalbericht de brief niet ophaalt van het postkantoor, ontstaat een lastige situatie voor de verzender. De geadresseerde hoeft dan enkel nog te ontkennen een afhaalbericht te hebben ontvangen, en verzender staat met lege handen.

    Op dit moment is men voor echt sluitend bewijs aangewezen op het deurwaardersexploot. Dat kost zo’n € 90,-. Het is wachten op de dag dat rechters aannemen dat deurwaarders ook fouten kunnen maken. Vanaf dan is men verplicht met een cameraploeg hun brieven te gaan bezorgen.

    Eerste tip is om via meerdere wegen het bericht te sturen. Via e-mail, reguliere post, en aangetekende post. De rechter zal dan toch welhaast moeten aannemen dat op z’n minst één van deze geadresseerde moet hebben bereikt.

    Een e-mail kan verzonden via een online dienst zoals gmail of hotmail, en biedt m.i. een zeer sterke bewijskracht. Dit zowel qua tijdstip, ontvangst én inhoud. De rechter zou op een neutrale computer kunnen inloggen in de mailbox van verzender en de e-mail met eigen ogen kunnen bekijken.

    Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een reguliere brief geen bewijs biedt. Wel kan het handig zijn te filmen dat de brief in de bus wordt geworpen. Een kopie van de brief voor eigen beheer zoals een word-document op uw computer bewijst niets.

    Bij een fax kan de geadresseerde zeggen dat de verzender de brief er verkeerd om heeft ingedaan.

Mogelijk gemaakt door WordPress & Thema gemaakt door Anders Norén