Er zijn vele overeenkomsten gesloten met consumenten waarin tegen een vast maandbedrag zowel een toestel wordt afgelost, als belminuten, sms-jes en data worden betaald.
Hierdoor is vaak niet duidelijk wat de consument nu precies betaalt voor het toestel.
De Hoge Raad heeft deze vraag aldus beantwoord dat die overeenkomst ter zake van de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW, en tevens – indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011 – als een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW (tenzij sprake is van een krediet zonder rente en kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW), een en ander tenzij de aanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.
Boek 7A
Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.
Bij lid 2 gaat het al mis:
De overeenkomst is niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.
Aangezien in menig contract niet is aangegeven wat de koper voor de telefoon betaalt, is het deel van het contract dat slaat op verkrijging van de telefoon nooit tot stand gekomen.
Boek 7
Artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c:
kredietovereenkomst: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;
Hierdoor is de overeenkomst voor het deel dat ziet op de afbetaling van het toestel (ver)nietig(baar), en kan de gebruiker het reeds betaalde terugvorderen. Volgend de Hoge Raad moet de nieuwprijs van het toestel die gold ten tijde van het aangaan van het abonnement worden terugbetaald.
De telefoonverstrekker mag op dat bedrag geen kosten in mindering brengen voor het gebruik. Dit komt omdat er o.a. anders geen sanctie zou staan op schending van art. 7A:1576 BW. (Hierdoor ook geen vordering ex ongerechtvaardigde verrijking, noch ex aanvullende werking redelijkheid en billijkheid.)
Van het bepaalde bij deze titel kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.
Er is niet gekozen voor nietigheid, zodat de keuze aan de consument is.
Hoge Raad 12 februari 2016 – uitspraak