3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] schoolfoto’s heeft gemaakt van de minderjarige dochter van [gemachtigde] en dat [gemachtigde] die foto’s heeft ontvangen en niet heeft teruggestuurd aan [eiser] . Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [gemachtigde] gehouden is een bedrag van € 16,50 te betalen voor de foto’s.
3.2. Het verweer van [gemachtigde] dat haar echtgenoot failliet is verklaard en dat diens faillissement meebrengt dat het hele gezin als failliet moet worden aangemerkt, treft geen doel. De faillietverklaring heeft betrekking op de echtgenoot van [gemachtigde] en de rechtsgevolgen van diens faillissement strekken zich niet uit over de overige gezinsleden.
3.3. [eiser] heeft aangevoerd dat hij zoals te doen gebruikelijk als schoolfotograaf de foto’s maakt en dat hij die foto’s overhandigt aan de school. De school deelt de foto’s vervolgens uit aan de leerlingen teneinde dit pakket thuis te laten zien, vergezeld van een machtigingsformulier, een bestelformulier en een retourenvelop. De ouders of verzorgers van de leerling kunnen dan beoordelen of zij de foto’s willen behouden of willen teruggeven. Er bestaat op dat ogenblik nog geen verplichting tot afname. Indien de foto’s niet gewenst zijn, kunnen zij kosteloos worden geretourneerd aan [eiser] . Indien de foto’s niet geretourneerd worden, dient er een bedrag van € 16,50 te worden betaald.
3.4. Bij conclusie van dupliek heeft [gemachtigde] aangevoerd dat sprake is van een ongevraagde toezending van zaken en dat zij de foto’s daarom mag houden zonder daarvoor te betalen. Zij heeft bovendien geen toestemming gegeven om de foto’s te maken.
3.5. [eiser] legt aan zijn vordering een koopovereenkomst ten grondslag. Hij geeft geen details over het moment en de wijze waarop deze overeenkomst is tot stand gekomen. Hij stelt dat eerst op grond van de ontvangst en de niet-terugzending van de foto’s een betalingsverplichting is ontstaan. Aan de voet van het machtigingsformulier heeft [eiser] opgenomen: Binnen 10 dagen terugsturen anders verplicht u zich tot afname! Om consequenties te kunnen verbinden aan het niet-terugzenden moet worden vastgesteld waar de verplichting tot terugzenden op is gebaseerd.
[eiser] heeft niet duidelijk gemaakt op welke contractuele gebondenheid van de ontvanger hij deze verplichting tot terugsturen baseert. Die gebondenheid kan niet worden gevonden in de koopovereenkomst, want de koop is nog niet gesloten; de ontvanger heeft immers juist nog tien dagen de tijd om daartoe desgewenst te besluiten. En na deze tien dagen is er in de visie van [eiser] geen terugzendingsverplichting meer, maar een betalingsverplichting omdat er dan in zijn ogen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
De gebondenheid tot terugzending kan ook niet hierin worden gevonden dat de ontvanger de levering of ter inzage verstrekking van de foto’s had besteld of aangevraagd. Van een dergelijke bestelling of aanvraag is geenszins gebleken; [eiser] heeft het bestaan daarvan ook niet gesteld.
Het feit dat deze werkwijze van [eiser] al jaren gebruikelijk is, maakt een en ander niet anders.
De kantonrechter stelt vast dat er geen genoegzame grondslag bestaat voor de verplichting tot terugzenden van de foto’s. Dat betekent dat hier sprake is van een situatie van ongevraagde levering van zaken teneinde de ontvanger tot een koop te bewegen. Een dergelijke situatie wordt geregeerd door artikel 7:7, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3.6. Artikel 7:7, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek, is gewijzigd als gevolg van de implementatie van de Europese richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, en deze wijziging is door inwerkingtreding op 13 juni 2014 van de wet van 12 maart 2014, Stb. 140 van kracht geworden. Hoewel [eiser] ook geen duidelijkheid verschaft over de datum van de ongevraagde levering van de foto’s acht de kantonrechter aannemelijk dat de levering na 13 juni 2014 heeft plaatsgevonden omdat het blijkens de brief van 31 augustus 2015 van de incassogemachtigde van [eiser] gaat om foto’s uit het schooljaar 2014-2015.
Artikel 7:7 tweede lid BW bepaalt dat voor een consument geen verplichting tot betaling ontstaat bij de ongevraagde levering van zaken. Het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt toch een zaak ongevraagd geleverd dan is de consument bevoegd de zaak om niet te behouden. Nu [eiser] de betalingsverplichting van [gemachtigde] baseert op het niet terugzenden van de foto’s merkt hij het uitblijven van een reactie (betaling, terugzending of anderszins) kennelijk aan als aanvaarding met een betalingsverplichting als gevolg. Dat is in strijd met de duidelijke regel van artikel 7:7 tweede lid BW en daarop moet de vordering stranden.
3.7.Voor het geval de ongevraagde levering dateert van vóór 13 juni 2014 is de uitkomst niet anders. In de versie van de wetsbepaling zoals die luidde tot aan de wetswijziging was bepaald dat de toezending aan een consument van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling, terugzending of bewaring niet was toegestaan. Vond desondanks toch een ongevraagde levering plaats, mocht de consument de zaak om niet behouden.3.8. Subsidiair heeft [eiser] nog aangevoerd dat [gemachtigde] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij de foto’s heeft behouden. [eiser] wenst op deze grondslag alsnog een betalingsverplichting te baseren.
Zoals in de Memorie van Toelichting op het betrokken wetsartikel is beschreven, stuit deze gedachtegang af op de formulering van het tweede lid “Geen verplichting tot betaling ontstaat …”. Deze formulering brengt overeenkomstig de bedoeling van de wetgever nu juist mee dat de betalingsverplichting ook niet op een andere grondslag zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling kan worden gebaseerd.
3.9. De conclusie is dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, die tot op deze uitspraak aan de zijde van [gemachtigde] worden gesteld op nihil.
