Bij de in werking treding van de WWZ
De WWZ-wetgever heeft uiteindelijk toch gebroken met de rechtspraak. Om als opvolgend werkgever te worden aangemerkt behoeft men geen inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. (kst 33818, 8, p. 14-15)

Welke maatstaf geldt nou voor werkgeverswisselingen van vóór 1-7-2015? [update. zie Hoge Raad 17-11-’17 hieronder]

Voor 7:667 lid 5, 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b, heeft de wetgever geen overgangsrecht bepaald.

Als geen overgangsrecht is bepaald geldt: onmiddellijke werking. Terugwerkende kracht of eerbiedigende werking dient expliciet opgenomen te worden. (2 en 4 Wet algemene bepalingen en 166-170 Aanwijzingen voor de regelgeving…)

Voor de ketenregeling (7:668a lid 1) heeft de wetgever eerbiedigende werking bepaald. “Indien contract voor onbepaalde tijd op 1-7-2015 nog niet de 24 maanden is gepasseerd, maar daarna wel, dan geldt daarvoor de oude regeling.”

Andere analoge toepassing is via het ‘keuzemoment’.

Op contracten voor bepaalde tijd die worden voortgezet vanaf 1-7-2015 is 668-2

XXIIe lid 2 WWZ

Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet [vanaf 1-7-2015] is [het nieuwe 7:668a, lid 1]  eerst van toepassing, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ten hoogste zes maanden na de dag waarop de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst eindigde, met dien verstande dat in afwijking van artikel 668a, lid 1, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor dat tijdstip en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of met tussenpozen langer dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op [30-6-2015].

Volgens het oude 668a lid 5, konden ook de tussenpozen worden aangepast bij CAO.

17-11-2017
Hoge Raad – uitspraak

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.