Hieronder twee uitspraken waarin het payroll-bedrijf niet de werkgever bleek te zijn (ook niet in de vorm van een uitzendbureau)

21 maart 2013
Rechtbank Oost-Nederland – uitspraak
In deze uitspraak werd tussen de werknemer en het payroll-bedrijf geen uitzendovereenkomst aangenomen. Ook werd tussen hen geen arbeidsovereenkomst aangenomen. Wel achtte de rechter dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener. Dat het payroll-bedrijf loon betaalde deed daar niet aan af. Feitelijk werd dat loon namelijk door de inlener betaald en deze was ook financieel verantwoordelijk voor alle andere kosten verband houdende met de ‘arbeidsrelatie’, inclusief de beëindiging daarvan. Op geen enkele wijze is door het payroll-bedrijf invulling gegeven aan de elementen van een arbeidsovereenkomst. Het payroll-bedrijf werd niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot ontbinding, simpelweg omdat er geen arbeidsovereenkomst bestond als met de ‘werknemer’.

5.2 Door partijen is de vraag opgeworpen hoe de aard van het bedrijf van SDWE dient te worden gekwalificeerd, payroll- of gemengd bedrijf.

Evenals partijen, is ook de kantonrechter van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hoewel artikel 7: 690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25 263 nr. 3 pag. 33-34) worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’.

Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, doch enkel vooraf door de inlener, in dit geval de Gemeente, geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake (Zie in vergelijkbare zin mr. E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, Arbeidsrechtelijke annotaties, 2007/3, pag. 10 en mr. J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nr 1, februari 2010, pag 19 e.v.).

5.3 De uitzendovereenkomst wordt wel gekwalificeerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst ten opzichte van de arbeidsovereenkomst als geregeld in artikel 7: 610 BW. Anders dan de uitzendovereenkomst is de overeenkomst van payrolling niet in de wet geregeld. In rechtspraak en literatuur wordt onder payrolling onder meer verstaan, de variant zoals hier aan de orde, waarbij de payrollonderneming, vooraf door de inlener geworven en geselecteerde werknemers (formeel) in dienst neemt teneinde hen vervolgens op basis van een overeenkomst met de inlener en werknemer exclusief bij de inlener te detacheren. Er is aldus sprake van een driehoeksverhouding (zie onder meer mr. J.P.H. Zwemmer, Waarom payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, Tijdschrift voor Arbeidsrecht, 2009,12).

In de Beleidsregels Ontslagbesluit, hoofdstuk 16 inzake payrolling, wordt de volgende definitie gegeven:

“Payroll-overeenkomst : arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte- in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in een geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

5.4 In de onderhavige zaak is tussen partijen een payrollovereenkomst gesloten en is SDWE opgetreden als payrollondernemer, zoals hiervoor gedefinieerd. De Gemeente heeft werknemer geselecteerd en geworven, SDWE heeft werknemer door de Gemeente ‘aangereikt’ gekregen, SDWE heeft werknemer formeel in dienst genomen en werknemer vervolgens, zoals met de Gemeente is overeengekomen, exclusief aan de Gemeente uitgeleend. Werknemer heeft de arbeid enkel en alleen in opdracht en ten behoeve van de Gemeente verricht. De Gemeente heeft het loon niet rechtsreeks, maar aan SDWE betaald. SDWE heeft het loon vervolgens aan werknemer betaald.

De door partijen opgeworpen vraag of er aan de zijde van SDWE al dan niet sprake is van een payrollonderneming sec of een gemengd bedrijf, kan voor de verdere beoordeling onbeantwoord blijven.

Uitspraak twee

Een werkneemster van een restaurant had een vast contract. Hierna werd zij zonder iets te tekenen overgeplaatst naar een payroll-bedrijf. Dit ging mis waarop een tweede payroll-bedrijf werd ingeschakeld door het restaurant. De werkneemster tekende een detacherings-overeenkomst met het 2e payroll-bedrijf. Het Hof Arnhem nam later aan dat zij dit enkel deed om haar salaris veilig te stellen en oordeelde expliciet: “Waarom zou [appellante] immers zonder meer met een aanzienlijke verslechtering van haar arbeidsvoorwaarden hebben ingestemd?”

25 maart 2014
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – uitspraak