Vaak wordt er in rechtszaken aangevoerd dat het publiek niet daadwerkelijk in verwarring zal raken, omdat de originele merkproducten enkel via exclusieve en dure verkoopkanalen worden verkocht.
In de zaak Arsenal/Reed verkocht Matthew Reed buiten het stadion sjaals met het woord ‘Arsenal’ erop, maar die niet van Arsenal afkomstig waren. Arsenal heeft echter voor het woord ‘Arsenal’ een merkinschrijving. Reed had echter het volgende bord in z’n kraampje hangen:
Het woord of het/de logo(‘s) op de te koop aangeboden waren dienen enkel ter versiering van deze waren en wijzen niet op enige connectie of relatie met de producenten of distributeurs van enig ander product; enkel producten voorzien van het officiële Arsenal-label zijn officiële Arsenal-waren.”
Hierdoor lijkt er voor de bezoekers van het kraampje geen enkele verwarring te bestaan. Die weten dat ze geen ‘echte’ Arsenaal-sjaal kopen. (Ook verkocht Reed af en toe sjaals die hij bij Arsenal had gekocht. Deze lagen apart en waren uiteraard duurder.)
Het Europese Hof van Justitie oordeelde in 2002 als volgt.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het bericht aan de kraam van Reed, dat de betrokken producten geen officiële waren van Arsenal FC zijn (zie punt 17 van het onderhavige arrest). Gesteld al dat een derde in een procedure wegens merkinbreuk een dergelijk bericht als verweer zou kunnen aanvoeren, dient immers te worden vastgesteld dat in casu niet kan worden uitgesloten dat bepaalde consumenten, met name wanneer de waren hun worden getoond nadat zij door Reed zijn verkocht en de kraam met dit bericht hebben verlaten, in het teken een aanwijzing zien dat de waren afkomstig zijn van Arsenal FC.
Dit wordt wel de leer van de post-sale confusion genoemd.
Op 18 april 2013 werd deze leer nog bevestigd door de rechtbank ‘s-Gravenhage in een kort geding tussen Louboutin en Van Haren.
Dat niet te verwachten is dat potentiële kopers zich zullen vergissen (omdat de schoenen van Louboutin slechts bij een beperkt aantal exclusieve winkels verkrijgbaar zijn voor een prijs die niet vergelijkbaar is met die van de schoenen van Van Haren) doet daaraan niet af. Ook door het zien van anderen met hooggehakte damesschoenen met rode zolen kan sprake zijn van merkenrechtelijk relevante verwarring (de zogenoemde “post-sale confusion”) als men aan de rode zool een Louboutin-schoen meent te herkennen terwijl sprake is van een Van Haren-schoen.
rechtspraak.nl – boek9