De devolutieve werking van het hoger beroep (appèl) houdt in dat de behandeling van het geding in het geheel van de rechter in eerste aanleg wordt gedevolueerd (afgewenteld) naar de rechter in hoger beroep. De devolutieve werking kent een positieve en negatieve zijde. De negatieve zijde behelst dat de appèlrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de eerdere rechter, tenzij deze met grieven worden bestreden (grievenstelsel).

Wanneer een grief doel treft (en tot vernietiging leidt) dient de appelrechter het daardoor heropende geschil te beoordelen, inclusief de (niet uitdrukkelijk prijsgegeven) stellingen/verweren van geïntimeerde daarover in eerste aanleg (positieve zijde devolutieve werking). Door dit laatste behoeft de geïntimeerde dus geen incidenteel appel in te stellen.

Hieronder:
– Hoge Raad 1999 Peeters / Van Vugt
– Hoge Raad 1999 Gouda/Lutz
– Hoge Raad 2001 Maars c.s. / Nordprofil
– Hoge Raad 2003 Clicky / Johnson
– Hoge Raad 2004 Utimaco / D&R Holding
– Hoge Raad 2012 Fafianie / KSN
– Hoge Raad 2013 LTO (samenvatting volgt)

De Hoge Raad verwoorde het in een arrest van 11-6-1999 als volgt:

De rechter die in hoger beroep op grond van de aangevoerde grieven tot vernietiging van de bestreden uitspraak komt, kan niet tot toewijzing van het gevorderde beslissen zonder alle relevante in eerste aanleg niet behandelde of behandelde maar verworpen verweren opnieuw te bezien, tenzij die verweren in hoger beroep zijn prijsgegeven

Als voorbeeld van de devolutieve werking i.d.z.v. het, grofweg, ambtshalve laten herleven van standpunten van geïntimeerde uit eerste aanleg, wordt geregeld het arrest van de Hoge Raad 24-12-1999 (Gouda/Lutz) aangehaald. Dit arrest behelst echter géén voorbeeld van een dergelijke devolutieve werking.

Het kwestie was als volgt. Lutz fietste tegen het verkeer in en Hemelaar komt ten val. De verzekeraar van Hemelaar, Gouda, wil de schade op Lutz verhalen.

Verstekvonnis: Gouda wint

Lutz komt in verzet
Tussenvonnis: Lutz mag (tegendeel)bewijs leveren (ten onrechte zonder toepassing omkeringsregel)
Gouda ging tegen dit tussenvonnis niet in appel.
Eindvonnis: bewijs niet geleverd.

Lutz in appel tegen bewijswaardering
In MvA volhardt Gouda bij eerdere stellingen (maar geen incidenteel appel)
Arrest: bewijs wel geleverd en vordering Gouda alsnog afgewezen

Gouda in cassatie met het middel dat het hof ten onrechte de bewijsomkeringsregel niet heeft toegepast. Hieromtrent heeft Gouda bij de rechtbank en het hof niks aangevoerd.

De AG wijst dit middel af (2.3 en 2.4), omdat Gouda niet in appel is gegaan tegen het tussenvonnis van de rechtbank met daarin de foutieve bewijsopdracht.

De Hoge Raad beslist anders:

3.4.1 Middel I is gericht tegen de in rov. 3 en 4 van ’s Hofs arrest vervatte overwegingen. Onderdeel 1.1 van het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten toepassing te geven aan de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat, indien een bepaalde verkeersnorm is overtreden en daardoor het gevaar voor ongevallen in het algemeen wordt vergroot, het causaal verband tussen de overtreding en het ongeval in beginsel is gegeven, en het dan aan de overtreder is om te stellen en te bewijzen dat het ongeval ook zou zijn ontstaan als hij de norm niet had geschonden.

Aldus roept het onderdeel allereerst de processuele vraag op of het Hof, nu geen van beide partijen had geappelleerd tegen het tussenvonnis van de Rechtbank, nog de vrijheid had om, na te hebben beslist dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs door [fietser 1] was geleverd, te onderzoeken of de vordering van Gouda niettemin (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar is.

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep was gericht tegen de beslissing van de Rechtbank de verzetvordering van [fietser 1] af te wijzen en aldus het verstekvonnis en de daarin vervatte toewijzing van de vordering van Gouda in stand te laten. Daarmee was in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van Gouda geheel aan het oordeel van het Hof onderworpen. Na te hebben geoordeeld dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs wel geleverd is, diende het Hof derhalve, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv., te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet – geheel of gedeeltelijk – toewijsbaar zijn van de vordering van Gouda.

Gouda heeft immers al hetgeen zij in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in hoger beroep gehandhaafd. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de door [fietser 1] aangevoerde grieven ertoe strekten de grenzen van de rechtsstrijd te beperken tot de enkele vraag of voormeld bewijs geleverd is, brengt zulks niet mee dat Gouda geacht zou moeten worden haar stellingen te hebben prijsgegeven door niet (incidenteel) te appelleren tegen het tussenvonnis van de Rechtbank en de daarin vervatte omschrijving van de op [fietser 1] rustende bewijslast.

Dit lijkt mij geen geval van de positieve zijde van de devolutieve werking, aangezien hier geen sprake is van het alsnog behandelen van onbehandelde/verworpen stellingen. Gouda heeft namelijk in de gehele procedure
M.i. wordt hier een aparte vorm van devolutieve werking gecreëerd, namelijk dat bij een succesvolle grief tegen de bewijswaardering, automatisch ook de bewijslastverdeling opnieuw beoordeeld moet worden.

Meer hierover in Asser. Procesrecht. 4. Hoger Beroep. 2012/139.

Hoge Raad 14-12-2001 (Maars c.s / Nordprofil) – uitspraak

Prijsgeven mag niet snel worden aangenomen. Het instellen van incidenteel appel brengt niet mee dat niet in het incidenteel appel aangehaalde stellingen en weren geacht worden te zijn prijsgegeven.

3.6 Gegrond is onderdeel 4. Door het principale hoger beroep werd aan het oordeel van het Hof onderworpen de vraag of de vordering van Nordprofil terecht was afgewezen. Bij de beantwoording van deze vraag moest het Hof acht slaan op alle verweren die door Maars in eerste instantie waren aangevoerd en in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Daartoe behoorde het hiervoor in 3.2 onder c vermelde verweer dat haar producten niet hetzelfde uiterlijk vertonen als het door Nordprofil gedeponeerde model of daarmee slechts ondergeschikte verschillen vertonen. Het Hof heeft echter verzuimd dit verweer te behandelen, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Hoge Raad 11-6-2004 (Utimaco/D&R Holding) – uitspraak

D&R Software vordert 1.684.000 van Holding

Tussenvonnissen: bewijslast voor D&R Software
Eindvonnis: D&R Software slaagt in bewijs, en vordering wordt grotendeels toegewezen

Holding gaat in beroep tegen alle vonnissen met grieven tegen de bewijswaardering.
D&R Software heeft incidentele grief tegen het eindvonnis (afwijzende deel) maar niet tegen bewijslastverdeling
Hof wijst vordering alsnog geheel af.
Hof overweegt dat het moet uitgaan van de bewijslastverdeling uit de tussenvonnissen ‘mede’ omdat D&R Software daartegen niet incidenteel had geappelleerd.
Hoge Raad casseert:

(i) Het slagen van de grieven tegen de bewijswaardering door de rechtbank had tot gevolg dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw had te oordelen over de door D&R Software aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen, voorzover die in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Bij deze beoordeling diende het hof mede acht te slaan op hetgeen D&R Holding in verband met deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep had aangevoerd.

(ii) Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin D&R Software incidenteel appel had ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering tot een bedrag van ƒ 377.000,– (zie hiervoor in 3.3, slot) maar daarin niet was opgekomen tegen de verdeling van de bewijslast waarvan de rechtbank wat betreft het gehele gevorderde bedrag van ƒ 1.684.000,– was uitgegaan. Uit het enkele feit dat D&R Software niet ook in zoverre een incidentele grief tegen het bestreden vonnis had gericht, mag immers niet worden afgeleid dat zij zich neerlegde bij het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast, omdat dit oordeel – ook wat het voormelde bedrag van ƒ 377.000,– betreft – niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor haar nadelige beslissing heeft geleid.

(iii) In het door D&R Holding ingestelde principale hoger beroep betekende dit dat het hof, nadat het tot een andere waardering was gekomen dan de rechtbank van het door D&R Software bijgebrachte bewijs, opnieuw diende te beslissen over de vraag welke partij bewijs moest leveren van haar stellingen, voorzover deze door de andere partij gemotiveerd waren betwist.

(iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard.

Deze zaak is anders dan Gouda/Lutz omdat de vordering in eerste aanleg gedeeltelijk was afgewezen. Hierdoor had oospronkelijke eiser (software) wel belang bij incidenteel appel.

30 maart 2012
Hoge Raad (Fafianie/KSN) – uitspraak

Fafianie vorderde loon van KSN. KSN voerde primair het verweer dat er geen arbeidsovereenkomst was en subsidiair dat Fafianie een bepaalde periode niet beschikbaar was voor werk.

De loonvordering van Fafianie werd toegewezen onder verwerping van het primaire verweer en acceptatie van het subsidiaire verweer. Het dictum bevat geen verklaring voor recht dat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, maar impliceert het bestaan daarvan wel.

Fafianie gaat in beroep om ook voor de periode dat hij zogenaamd niet beschikbaar was voor werk, loon te krijgen. Als het hof in zo’n geval de vordering alsnog zou afwijzen op de grond dat er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan (wegens het laten herleven van het primaire verweer), dan zouden er tegenstrijdige uitspraken ontstaan.

[…] Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de geïntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld. Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.)

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de geïntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld – ook niet voorwaardelijk – tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt.

Als KSN wél incidenteel appel had ingesteld tegen de gedeeltelijke toewijzing, dan stond het het hof weer vrij om aan te nemen dat er überhaupt geen arbeidsovereenkomst was.

In Asser Procesrecht, 4 Hoger beroep is door Hammerstein, Bakels en Wesseling-van Gent geopperd (nr. 233) dat Fafianie/KSN slechts

voor een bijzonder geval een welomschreven uitzondering inhoudt op de overigens onverkort geldende regels van de devolutieve werking; dat bijzondere geval is dan dat de eerste rechter een beslissing ten nadele van geïntimeerde heeft genomen waaraan tussen partijen gezag van gewijsde toekomt, ook als deze beslissing uitsluitend in de rechtsoverwegingen van de uitspraak staat

Hoge Raad 2013 – (LTO) – uitspraak

Een nieuw verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel beroep, dat niet tevens als grief in principaal beroep is voorgesteld, bij gegrondbevinding, niet tot een vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis kan leiden, maar wel tot verwerping van het incidentele beroep

Enkele zijstraatjes:

  • Een incidenteel appel vervalt niet bij het intrekken van de dagvaarding door de wederpartij (HR ’94, Zoontjes/Kijlstra).
  • De devolutieve werking van het appel kan ertoe leiden dat principaal appellant erop achteruit gaat (reformatio in peius).
  • Als voor de zekerheid (al dan niet voorwaardelijk) incidenteel is geappelleerd terwijl het hof de desbetreffende stellingen ook zonder dat incidenteel appel had moeten behandelen, mag om die reden geen kostenveroordeling volgen als de incidentele grieven door het hof worden verworpen (HR 11 mei 2012, NJ 2012/319).