6.5.1 De materiële-reciprociteitstoets in artikel 2 lid 7 houdt, voor zover hier van belang, in dat wanneer een bepaald voorwerp in zijn land van oorsprong alleen voor bescherming als model in aanmerking komt en niet wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst (met als gevolg dat het in zijn land van oorsprong geen auteursrechtelijke bescherming geniet), dit ook heeft te gelden in de andere landen van de Berner Conventie: in de andere landen – onder de desbetreffende leges loci protectionis – komt dit voorwerp dan alleen voor bescherming als model in aanmerking en wordt het niet als werk van toegepaste kunst gekwalificeerd (met als gevolg dat het in de andere landen van de Berner Conventie geen auteursrechtelijke bescherming geniet).

6.5.2 Hasbro c.s. stellen zich primair op het standpunt dat deze materiële-reciprociteitstoets buiten toepassing moet blijven, gelet op het non-discriminatiebeginsel in artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en HvJ EG 30 juni 2005, zaak C-28/04, Jur. 2005, p. I-5781 (Tod’s/Heyraud). Het hof volgt Hasbro c.s. hierin niet. Het onderhavige geval valt buiten de werkingssfeer van (artikel 18 van) het VWEU. Het land van oorsprong van My Little Pony is, zo is in confesso, immers de Verenigde Staten van Amerika, terwijl de originaire rechthebbende van My Little Pony een rechtspersoon is die is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (zie rechtsoverweging 7 hierna). Hasbro c.s. lijken dit ook onderkennen, en bepleiten analoge toepassing van voormeld Tod’s-arrest, kennelijk op grond van de redelijkheid. Het hof volgt Hasbro c.s. hierin echter evenmin. Uitgangspunt van artikel 2 lid 7 Berner Conventie is immers dat de onderhavige materiële-reciprociteitstoets moet worden toegepast. Het is mogelijk dat een land (of een groep landen) afwijkt van dat uitgangspunt en afziet van toepassing van deze toets, maar een dergelijke uitzondering doet zich in deze zaak niet voor. Het Europese non-discriminatiebeginsel, dat een dergelijke uitzondering vormt, is niet van toepassing omdat het welbewust is beperkt tot, kort gezegd, Europese gevallen. Andere uitzonderingen doen zich evenmin voor. Bijgevolg geldt in deze zaak het uitgangspunt van de Berner Conventie dat de onderhavige materiële-reciprociteitstoets moet worden toegepast. Het hof vermag niet in te zien waarom dat onredelijk zou zijn, en waarom deze verdragsrechtelijke regel op grond van de redelijkheid buiten toepassing zou moeten blijven. Hasbro c.s. hebben dat een en ander overigens ook niet duidelijk gemaakt.

6.5.3 Bij de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets rijst de vraag of het onderhavige voorwerp – My Little Pony – in de Verenigde Staten van Amerika wordt beschermd als werk van toegepaste kunst (HR 28 oktober 2011, LJN BR3059, Maglite).

6.5.4. Naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika komen werken van toegepaste kunst als pictorial, graphic, and sculptural works in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming (§ 102(a)(5) juncto § 101 van titel 17 van de United States Code). In § 101 wordt bepaald:

“Pictorial, graphic, and sculptural works” include two-dimensional and three-dimensional works of fine, graphic, and applied art, photographs, prints and art reproductions, maps, globes, charts, diagrams, models, and technical drawings, including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article.”

Het hof is voorshands van oordeel dat My Little Pony op grond van deze bepalingen, zoals uitgelegd door de Amerikaanse rechter (vgl. Brandir v. Cascade, 834 F.2d. 1142 (2d Cir. 1987)), in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming in de Verenigde Staten. Voorts mag worden aangenomen dat onder Amerikaans recht de aan- of afwezigheid van modelbescherming geen effect heeft op de beschikbaarheid van auteursrechtelijke bescherming (vgl. Nimmer on Copyright, § 2.19).

6.5.5 Hasbro c.s. hebben in dit verband twee opinies in het geding gebracht van een Amerikaanse advocaat, Kim J. Landsman. Deze verklaart onder meer (i) dat sculptural works onder Amerikaans recht auteursrechtelijk worden beschermd, (ii) dat My Little Pony als sculptural work in de Verenigde Staten sinds 1983 auteursrechtelijk wordt beschermd, en (iii) dat het feit dat My Little Pony tot 1997 in de Verenigde Staten ook als model beschermd is geweest, naar Amerikaans recht – onder verwijzing naar literatuur, richtlijnen en rechtspraak – geen effect heeft op de auteursrechtelijke bescherming. Voorts hebben Hasbro c.s. een kopie in het geding gebracht van het Certificate of Copyright Registration van 28 april 1983 van de US Copyright Office ter zake van My Little Pony, en wijzen zij er op dat zij sinds 1982 altijd een copyright-notice op al haar My Little Pony producten hebben aangebracht. Simba c.s. hebben dit een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist.

6.5.6 Tezamen genomen is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende komen vast te staan dat auteursrechtelijke bescherming in de Verenigde Staten in dit verband niet is uitgesloten en dat My Little Pony als werk van toegepaste kunst in dat land auteursrechtelijke bescherming wordt geboden. Dat betekent dat de materiële-reciprociteitstoets in artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie er niet aan in de weg staat dat My Little Pony in Nederland, naar Nederlands recht, wordt aangemerkt als werk van toegepaste kunst.
6.6 Uit het bovenstaande tezamen genomen volgt dat My Little Pony in Nederland, onder Nederlands recht, in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming als werk van toegepaste kunst. In zoverre slaagt incidentele grief 1.