Openbaar maken is één van hoofdrechten van de auteursrechthebbende. Het omhelst het recht om iets ‘voor de eerste keer’ openbaar te maken, maar ook om iets opnieuw openbaar te maken of te blijven openbaarmaken.

Spoor zei over ‘openbaar maken’ in 2007:

Die term is een grabbelton, waarin vrijwel altijd wel argumenten zijn te vinden om iets als “openbaarmaking” aan te merken.

Het begrip openbaar maken dient volgens de wetgever te worden verstaan naar zijn oorspronkelijke betekenis.

Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder “het openbaar maken”, waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van ieder soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundig en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men eronder verstaan, het inzenden op enen tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk.

Het begrip omvat ten eerste de handelingen die onder het normale spraakgebruik vallen.

In januari 1995 zei de Hoge Raad:

Een openbaarmaking veronderstelt in ieder geval dat het werk op de een of andere manier ter beschikking van het publiek komt.

Omdat volgens de wetgever met het primaire begrip openbaar maken niet kan worden volstaan, is destijds daarnaast in de wet een aantal handelingen vermeld die “mede” als openbaarmaking worden beschouwd (zie artikel 12 Aw).

Artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn bepaalt:

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

In Nederland is dit opgenomen in artikel 12, lid 1, onder 4 Auteurswet.

Onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan:
de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het geheel of een gedeelte van het werk of van eene verveelvoudiging daarvan

In het Europese recht wordt ipv ‘openbaar maken’ de term ‘mededelen aan het publiek’ gebruikt.

HvJ 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles) – uitspraak

Hieronder enkele uitspraken omtrent ‘openbaar maken’:

10 december 2008
Rechtbank Zwolle-Lelystad (kort geding) uitspraak

4.1. Aan de orde is de vraag of Suplacon muziek openbaar heeft gemaakt in haar onderneming. Artikel 12 lid 1 aanhef en onder 4 Auteurswet noemt als wijze van openbaar maken “de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het werk”. De wet en jurisprudentie hebben aan deze bepaling een zeer ruime toepassing gegeven. Zij bestrijkt ook het ten gehore brengen van (achtergrond)muziek door exploitanten van bedrijven en werkplaatsen. Niet elk ten gehore brengen van muziek levert een openbaarmaking op in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juni 1979 (NJ 1979, 470) bepaald dat wanneer iemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehore brengt, het feit dat er anderen zijn die deze muziek ook kunnen horen alleen dan zal kunnen meebrengen dat ten gehore brengen van de muziek als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 moet worden beschouwd, als hij er een beroeps- of bedrijfsbelang of een soortgelijk belang bij heeft dat ook anderen dan hij zelf naar de muziek kunnen luisteren.

4.2. Suplacon heeft verklaard dat haar medewerkers tijdens het werk naar de radio c.q. muziek mogen luisteren. Omdat niet iedereen van dezelfde muziek houdt, zijn er medewerkers die via een i-Pod of via hun telefoon naar muziek luisteren. Daarnaast staan op een aantal plaatsen in het bedrijf (draagbare) radio’s Bij de goederenontvangst in het bedrijf is de dienstdoende medewerker actief op een groter aantal vierkante meters. Op die plek zijn luidsprekers aan de wanden gemonteerd. Suplacon stelt niet zeker te weten of deze radio door het bedrijf of door de medewerkers is aangeschaft. Suplacon stelt zich in ieder geval er niet tegen verzet te hebben dat haar medewerkers naar muziek luisteren.

4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het feit dat medewerkers van Suplacon tijdens werktijd naar muziek mogen luisteren, zelfs middels een i-Pod of mobiele telefoon, volgt dat Suplacon een bedrijfsbelang heeft dat zijn medewerkers naar muziek kunnen luisteren. Immers, tevreden werknemers werken harder. Er is dan ook sprake van een openbaarmaking van muziek in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. Suplacon maakt inbreuk op de door Buma geëxploiteerde auteursrechten en handelt dus onrechtmatig jegens haar. Het gevorderde verbod is naar het oordeel van de voorzieningenrechter toewijsbaar. Tevens is de gevorderde schadevergoeding, tegen de hoogte waarvan geen bezwaar is gemaakt, toewijsbaar.

17 januari 2006
Gerechtshof Arnhem uitspraak

Voorts is uit de bij het pleidooi in hoger beroep door [D.], directeur van de holding die de aandelen van Daléro houdt, verstrekte inlichtingen gebleken, dat hij aan de bedrijfsleider van Daléro in Gouda op diens verzoek aldaar te gebruiken geluidsapparatuur (een radio met een losse geluid(box) ter beschikking heeft gesteld. De draagbare radio’s in de andere filialen zijn ook alle door Daléro ter beschikking gesteld en behoren aan haar in eigendom toe.
Dit alles leidt voorshands tot de conclusie dat Daléro in de bovengenoemde filialen gedurende de openingstijden van de filialen duidelijk hoorbare achtergrondmuziek deed en doet klinken ten behoeve van de werknemers van Daléro en van het publiek dat de filialen van Daléro bezoekt. Dit betekent dat sprake is van openbaarmaking van deze muziek in de zin van artikel 12 lid 1, aanhef en sub 4, van de Auteurswet.

1 juni 1979
Hoge Raad

Niet elk ten gehore brengen van muziek buiten een besloten kring levert een openbaarmaking op. Het feit dat ook anderen van de muziek kunnen genieten, kan alleen dan een openbaarmaking opleveren wanneer de speler er een beroeps- of bedrijfsbelang bij heeft dat ook anderen dan hijzelf naar de muziek kunnen luisteren.

HR 1 juni 1979 (Wasserij De Zon)

Het ten gehore brengen van muziek in openbare gelegenheden zoals in warenhuizen en liften, en de radio in het café vallen hier onder. (HR 6 mei 1938 (Caféradio)).

Het aan het publiek ter beschikking stellen van werken op een website is uiteraard een daad van openbaarmaking.

3.5 De stellingen van FTD dat geen bestanden op het FTD-platform aanwezig zijn en dat er geen signalen via de infrastructuur van FTD gaan (AD onder 37 en 43) zijn juist. Uit de hiervoor gegeven omschrijving van de werking van de FTD-applicatie in relatie tot het Usenet blijkt immers dat door die applicatie geen signaal is gegaan dat de film ‘KEVBDD’ bevat. Reeds hierom heeft FTD door het houden en aanbieden van de FTD-applicatie Eyeworks? mededelingsrecht in enge zin niet geschonden.

15 juni 2006
Hof Amsterdam – uitspraak

4.6 Bij de bespreking van deze problematiek wil het hof vooropstellen dat het beschikbaar stellen via internet van mp3-muziekbestanden een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 vormt.

De enkele mogelijkheid om websites te bezoeken is onvoldoende om te concluderen dat een website op Nederland is gericht. De website moet voor Nederland zijn bestemd en op het Nederlandse publiek de indruk maken daartoe bestemd te zijn.