Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/29

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

Het Nederlandse auteursrechtelijke openbaar maken (art. 12 Aw) omvat zowel “mededeling aan het publiek” uit art. 3 Auteursrechtrichtlijn42 als het “distributierecht” van art. 4 van die richtlijn en is overigens nog breder dan die twee begrippen43. Voor onze zaak volstaat dat we nader moeten bepalen wat de openbaarmakingshandeling “mededeling aan het publiek” betekent. De Auteursrechtrichtlijn definieert dit begrip niet44. Het HvJEU heeft dit autonoom Unierechtelijk ingevuld45. Er zijn inmiddels drie categorieën te onderscheiden die er onder vallen:

  • uitzending (ether, kabel, satelliet).
  • secundaire doorgifte via ether, kabel of satelliet of op een openbare plaats.
  • Het ‘making available right’: beschikbaarstelling voor het publiek zodanig dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is.

Dit artikel regelt (alleen) de immateriële openbaarmaking ‘op afstand’. Live-voorstellingen vallen daar niet onder. Hamvraag is wat verstaan dient te worden onder “mededeling aan het publiek”. Het begrip is nader ingevuld voor het HvJ en bevat inmiddels twee (hoofd)elementen. Er moet sprake zijn van een ‘handeling bestaande uit een mededeling’ en die moet gedaan zijn aan een ‘(nieuw) publiek’.

HvJ EU 31-5-2016 C-117/15 (Reha Training)

Mededeling

Het begrip mededeling ziet op het toegang verschaffen tot het beschermde werk; het wordt op zodanige wijze ter beschikking gesteld dat het voor de leden van het publiek toegankelijk is.
Men verricht een mededeling wanneer men met volledig kennis van de gevolgende intervenieert om toegang te verschaffen, met name indien zonder een die interventie geen toegang zou bestaan voor het publiek.

Publiek

Het begrip publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en implicieert bovendien een vrij groot aantal personen.
Hoteles 37-38.

De patiënten van een tandarts vormen een stabiele groep en omvat bovendien een te klein aantal personen om van een (mededeling aan een) publiek te kunnen spreken.

Indien het werk wordt doorgegeven via dezelfde technische werkwijze, moet tevens sprake zijn van een nieuw publiek. Dit is het geval bij tv-uitzendingen naar (kamers van) hotelgasten, revalidatiegasten en cafébezoekers.

Indien via een andere techniek hetzelfde publiek wordt bereikt, is sowieso toestemming nodig. (weder)doorgifte via een anderetechniek benodigd sowieso toestemming.

De HvJEU-rechtspraak construeerde aanvankelijk drie voorwaarden wil sprake zijn van mededeling aan het publiek: er moet een interventie zijn, waardoor (nieuw) publiek bereikt wordt met winstoogmerk.

Interventie

Het werk moet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar worden gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, waarbij niet van beslissend belang is of zij daar gebruik van maken. Zie punt 42 uit Hoteles (2016):

[…] Het voor deze gasten ten gehore brengen van een uitgezonden werk door middel van televisietoestellen is immers niet een eenvoudig technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. Integendeel is het hotel het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek in deze zone bevinden, in beginsel immers niet van het uitgezonden werk kunnen genieten.

Zie ook punt 82 uit Del Corso:

In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, zijn klanten toegang verleent tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Anders zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, Jurispr. blz. I-9083, punt 195).

—

2 juni 2005
Hof van Justitie EG (Mediakabel/Commissariaat van de media) – uitspraak

“Publiek” moet worden geïnterpreteerd als “an indeterminate number of potential viewers”.