De Europese Handhavingsrichtlijn geeft in artikel 9 eerst de voorwaarden voor een bevel:
1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de rechterlijke instanties, op verzoek van de eiser:
a) tegen de vermeende inbreukmaker een voorlopig bevel kunnen uitvaardigen dat bedoeld is om een dreigende inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen of om, indien wenselijk en indien het nationale recht hierin voorziet, op straffe van een dwangsom tijdelijk voortzetting van de vermeende inbreuk op dat intellectuele-eigendomsrecht te verbieden, dan wel om aan deze voortzetting de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld voor schadeloosstelling van de rechthebbende;
Het artikel vervolgt dat het bevel ook tegen tussenpersonen mogelijk is:
onder dezelfde voorwaarden kan een voorlopig bevel worden uitgevaardigd tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om op een recht van intellectuele eigendom inbreuk te maken; het bevel tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of een naburig recht, wordt beheerst door Richtlijn 2001/29/EG;
Lid 4 geeft aan dat het bovenstaande ook ‘ex-parte’ kan:
De lidstaten dragen er zorg voor dat de in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen in passende gevallen kunnen worden genomen zonder dat de wederpartij is gehoord, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de rechthebbende zou veroorzaken. In dit geval worden de partijen uiterlijk onmiddellijk na de uitvoering van de maatregelen hiervan in kennis gesteld. […]
Dan de Nederlandse wet:
Krachtens art. 26d Auteurswet kunnen tussenpersonen tot staking worden bevolen:
De rechter kan op vordering van de maker, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken.
T.a.v. de ex-parte is sinds mei 2007 de richtlijn geïmplementeerd in art. 1019e Rv.:
In spoedeisende zaken, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de houder van het recht van intellectuele eigendom zou veroorzaken, is de voorzieningenrechter bevoegd een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven op een bij verzoekschrift gedaan verzoek om tegen de vermeende inbreukmaker een bevel uit te vaardigen teneinde een dreigende inbreuk op het recht van intellectuele eigendom van de houder te voorkomen, zonder de vermeende inbreukmaker op te roepen.
Letterlijk gelezen lijkt dit artikel niet van toepassing op tussenpersonen. Antic (van SOLV) hangt deze letterlijke lezing aan. Antic stelt (volgens webwereld) dat de Nederlandse wetgever de richtlijn bewust beperkt heeft geharmoniseerd, “omdat de ex-parte zo’n heftig middel is”.
Die interpretatie staat m.i. echter hááks op de bewoordingen van art. 9 lid 4 van de richtlijn. Art. 1019e dient richtlijnconform te worden uitgelegd, inclusief tussenpersonen dus.
Ook Van Manen verwijst (op webwereld) naar art. 9 van de richtlijn.
Zo ook Visser en Van den Berg:
Hoewel het niet uit de letterlijke tekst van artikel 1019e Rv volgt, blijkt uit de artikelen 9 en 11 van de Handhavingsrichtlijn zonneklaar dat het niet de bedoeling is geweest tussenpersonen alleen een verbod te kunnen opleggen in procedures inter partes.
—
Hieronder de mogelijkheid van een verbod t.a.v. tussenpersonen:
—
Artikel 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn (pdf)
Artikel 8
Sancties en rechtsmiddelen[…]
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden
kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenper-
sonen wier diensten door een derde worden gebruikt om
inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.
De Nederlandse wet kent artikel 6:196c lid 5 BW:
Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.
Voor de achtergrond van art. 26d Auteurswet is de
Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II 2001/02, 29 197, nr. 3, p. 51 en 65) moet de verwijdering van de website redelijkerwijs kunnen worden gevergd. De verlangde maatregel moet derhalve evenredig zijn ten opzichte van de inbreuk. Het moet voor de tussenpersoon mogelijk zijn om tegen aanvaardbare kosten en met personele en technische maatregelen op te treden. Er mogen geen andere, minder verstrekkende mogelijkheden openstaan om een einde te maken aan de onrechtmatige situatie en de gevorderde maatregelen mogen niet verder strekken dan strikt noodzakelijk. De suggestie in de toelichting op de artikelen 26d en 26e Auteurswet, dat aan de voorwaarden voor toewijzing door de rechter van een vordering tegen een tussenpersoon zwaardere eisen worden gesteld dan de hiervoor genoemde, is ten onrechte.