Hoge Raad 19-2-2021 (uitspraak)

2.9 Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.2 en 2.8.1-2.8.3 is overwogen, worden de prejudiciële vragen als volgt beantwoord. Bij de toepassing van art. 5 Hnw gelden geen nadere, niet in die bepaling genoemde vereisten indien de ingeroepen oudere handelsnaam (in meer of mindere mate) beschrijvend is of onderscheidend vermogen mist. Aan het algemene belang dat aanduidingen die beschrijvend zijn voor de aard van een onderneming of van de door haar geleverde waren of diensten, door een ieder vrij moeten kunnen worden gebruikt, kan in voldoende mate recht worden gedaan door dat belang te betrekken
bij de beoordeling van de vraag of en, zo ja, in hoeverre, bij het relevante publiek (directe of indirecte) verwarring te duchten is. Bij die beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de mate van – intrinsiek aan de naam verbonden of door bekendheid bij het publiek verworven – onderscheidend vermogen van de oudere handelsnaam.

De betekent de facto dat bij een vergelijking tussen een oude beschrijvende handelsnaam en een jongere eveneens beschrijvende handelsnaam – die nagenoeg identiek kunnen zijn – toch geen “verwarring” mag worden aangenomen. Zo wordt in een ogenschijnlijk -feitelijke- toets, een normatief deel ingebakken.

In Bb 2021/28) geeft Visser aan dat het wegredeneren van het feitelijke verwarringsgevaar zou kunnen door introductie van een fictieve maatman.